Après des mois de négociation, les partenaires sociaux ont débouché sur un accord qui, sans bouleverser les fondamentaux de notre droit du travail, fait tout de même bouger la ligne qui sépare flexibilité et sécurité.

Camille GOASGUEN

Directrice du Lamy social



Résultat d’un compromis où, comme le veut la loi du genre, chacun s’est délesté d’un peu de ses exigences, l’accord sur la modernisation du marché du travail, encore à l’état de projet à l’heure où nous imprimons ces lignes, devrait être signé par quatre des cinq grandes centrales syndicales, à l’exception donc de la CGT.

S’il consolide et développe des dispositifs existants destinés à renforcer la sécurisation des parcours professionnels et le retour à l’emploi, sa partie la plus innovante réside dans la consécration de la rupture d’un commun accord du contrat de travail et dans l’instauration d’un « contrat de projet », sorte d'hybride du CDD et du CDI.

Beaucoup de ses dispositions renvoient pour leur mise en œuvre à la négociation interprofessionnelle ou de branche. Celles concernant le contrat de travail nécessiteront l'intervention du législateur.

Sans être exhaustifs, nous avons choisi une présentation de cet accord qui en respecte la structure et les choix de plan des partenaires sociaux, parfois très révélateurs de la philosophie du texte.

L’entrée dans l’entreprise et le parcours professionnel

C’est la main sur le cœur et les yeux rivés sur le Code du travail que les partenaires sociaux rappellent que le CDI reste le contrat de travail de droit commun – « forme normale et générale du contrat de travail » – et que c’est avec parcimonie et à bon escient qu’il doit être recouru aux contrats précaires (CDD et temporaire) dont « l’utilité économique dans un environnement en perpétuelles fluctuations et dans un contexte de concurrence mondiale est avérée ».

Ceci posé, et avant d’entrer dans le vif du sujet, patronat et syndicats soulignent le caractère primordial de l’orientation professionnelle. Ils en appellent au rapprochement entre le monde de l’éducation et celui de l’entreprise pour une meilleure prise en compte des débouchés professionnels offerts par les filières scolaires et universitaires.

L’accès des jeunes dans la vie professionnelle

Parmi les mesures destinées aux jeunes, on relèvera notamment :

la reconnaissance du stage obligatoire avec, en cas d’embauche dans l’entreprise où il a été effectué, sa prise en compte pour partie dans la période d’essai ;

la création d’une prime forfaitaire, éventuellement récupérable, servie par le régime d’assurance chômage au profit de jeunes de moins de 25 ans non éligibles à indemnisation.

Par ailleurs, les partenaires sociaux impliquent les pouvoirs publics dans la recherche de solutions adaptées aux problèmes d’accès au logement, aux transports et à la restauration rencontrés par les jeunes.

Période d’essai

Sauf accord de branche étendu, conclu avant l'entrée en vigueur du présent accord, prévoyant des durées plus longues, les périodes d'essai seront comprises entre 1 et 2 mois pour les ouvriers et employés, entre 2 et 3 pour les Etam et entre 3 et 4 mois pour les cadres. On retrouve les durées classiques conventionnelles majorées de 1 mois. Des accords de branche étendus pourront prévoir les conditions d'un renouvellement, sans que les durées totales excèdent respectivement quatre, six et huit mois, selon la catégorie professionnelle.

Plus intéressant, l’instauration, en cas de rupture, d’un délai de prévenance qui va de 48 heures à 1 mois selon la durée de l’essai stipulée au contrat. L’accord précise que « ce délai de prévenance ne peut avoir pour effet de prolonger la période d’essai au-delà des maxima prévus ci-dessus ». Cette disposition, qui demande à être précisée, semble signifier que le délai de prévenance doit se tenir à l’intérieur de la période d’essai.

Accès aux droits dépendant de l’ancienneté

Afin de faciliter l’accès des salariés à certains droits, et notamment à l’indemnisation maladie, l’accord prévoit de ramener de trois à un an la condition d’ancienneté requise pour avoir droit à l’indemnisation complémentaire issue de l’ANI sur la mensualisation du 10 décembre 1977.

A cette occasion, le délai de carence (point de départ de l’indemnisation) institué par ce texte sera ramené de 10 à 7 jours calendaires.

D’une façon générale, les branches professionnelles ainsi que les entreprises sont incitées à explorer des assouplissements dans les modalités de décompte de l’ancienneté en fonction des droits considérés.

Développement des compétences et des qualifications

Acteur de sa progression professionnelle, le salarié doit disposer d’outils susceptibles de l’aider dans l’évaluation de ses compétences et la détection de ses besoins en la matière. A cet effet, le projet d’accord instaure le principe d’un bilan d’étape professionnel dont les conditions de mise en œuvre, la périodicité et l’articulation avec d’autres dispositifs comparables feront l’objet d’un avenant d’ici à fin 2008.

Formation professionnelle

Pas d’annonce spectaculaire si ce n’est la réaffirmation de ce que la formation professionnelle, jointe à la GPEC, constitue un élément déterminant de la sécurisation des parcours professionnels.

Dans le cadre du bilan en cours de l’accord national interprofessionnel de décembre 2003 sur la formation professionnelle tout au long de la vie, les partenaires sociaux se promettent :

de simplifier le dispositif de validation des acquis de l’expérience (VAE) et de trouver des moyens d’incitation des salariés à un plus large usage du passeport formation ;

d’accélérer et d’amplifier le déploiement des dispositifs existants (entretien professionnel, bilan de compétence, passeport formation et VAE) afin de faciliter l’accès au marché de l’emploi des salariés les moins qualifiés ou dont la qualification est inadaptée.

Les branches devront ouvrir des négociations sur les modalités d’accès des salariés à temps partiel à la formation professionnelle.

Enfin, « afin de renforcer la cohérence entre les éléments d’anticipation mis en lumière dans le cadre de la GPEC et la mise en œuvre du plan de formation de l’entreprise », les partenaires sociaux décident que les deux réunions de consultation du CE sur l’exécution du plan de formation de l’année précédente et sur le projet de plan de l’année à venir doivent respectivement intervenir avant le 1er octobre et le 31 décembre de l’année en cours.

Mobilité professionnelle et géographique

Les partenaires sociaux sont d’accord pour reconnaître qu’à condition d’être anticipée, expliquée et accompagnée, la mobilité professionnelle et géographique répond à une triple vocation d’évolution de carrière, de promotion sociale et de protection contre la perte d’emploi. Pour cela, elle doit être mise en œuvre selon un processus organisé et concerté, et s’articuler avec la GPEC et le plan de formation.

Lorsque la mobilité professionnelle est à l’initiative du salarié dans une perspective d’évolution de carrière, il devra avoir accès au service public de l’emploi qui l’informera et le conseillera sur les différents outils à sa disposition – bilan de compétence, CIF, VAE etc.

Lorsque la mobilité géographique est initiée par l’entreprise au regard de ses besoins en ressources humaines, des mesures d’accompagnement doivent être prévues au bénéfice du salarié et de sa famille. L’accord en fournit des exemples : aide au déménagement, à la recherche de logement, aide à l’obtention du permis de conduire, à l’acquisition d’un véhicule, aide à la recherche d’établissement scolaire, de recherche d’emploi pour le conjoint….

Plus largement, branches professionnelles et organisations territoriales doivent faire connaître aux entreprises et aux salariés les différents dispositifs existants destinés à encourager la mobilité, évaluer les expériences de mobilité interentreprises et diffuser les bonnes pratiques.

GPEC

Sur ce chapitre, les partenaires sociaux se veulent avant tout pédagogiques en rappelant la finalité de la GPEC, affirmée tout à la fois comme un « facteur essentiel de sécurisation des parcours professionnels des salariés » et « un élément de dynamisme économique » pour les entreprises.

Son objet est de « faciliter tant pour les salariés que pour les entreprises, l’anticipation des besoins d’évolution et de développement des compétences en fonction de la stratégie de l’entreprise ainsi que des évolutions économiques, démographiques et technologiques prévisibles ».

La précision probablement la plus importante de l’accord réside dans la déconnexion de la GPEC et du licenciement économique. En tant que démarche globale d’anticipation, est-il spécifié, « la GPEC doit être entièrement dissociée de la gestion des procédures de licenciements collectifs et des PSE ».

Une bonne GPEC suppose que l’entreprise procède à une analyse croisée des perspectives qui lui sont propres avec les données mises à sa disposition par les CPNE et les COPIRE.

L’accord insiste par ailleurs sur le rôle des branches professionnelles comme facilitateurs de mise en œuvre effective de la GPEC dans les entreprises, et notamment dans les PME non assujetties à l’obligation triennale de négocier sur ce thème.

Rendez-vous est pris à échéance de six mois pour la négociation d’un accord interprofessionnel qui déclinera l’ensemble de ces principes à la lumière des enseignements et des bonnes pratiques tirés des accords de GPEC déjà conclus.

Sécurisation des contrats de travail

C’est incontestablement la partie la plus innovante et la plus riches en perspectives de changements. Résultat d’un compromis, elle comporte son lot de déclarations d’intention, d’appels au législateur, de mesures précises mais aussi d’approximations.

Encadrer et sécuriser les ruptures de contrats de travail

On retrouve dans cette rubrique une série de dispositions ayant pour objet essentiel la sécurisation pour l’employeur des ruptures de contrats de travail, avec en regard quelques gages et avancées au profit des salariés.

Au premier rang de ces gages, l’affirmation selon laquelle « tout licenciement doit être fondé sur un motif réel et sérieux qui doit être porté à la connaissance du salarié concerné ». C’est une clause anti-CNE.

Sur le chapitre de la sécurisation des ruptures, on relèvera :

à propos du contrat de travail : la nécessité de déterminer le socle contractuel intangible, c’est-à-dire les éléments du contrat de travail non susceptibles d’être modifiés sans l’accord du salarié ; une réflexion des partenaires sociaux doit s’engager dans ce sens et sur l’élaboration d’une procédure de modification du contrat de travail ;

le retour du reçu pour solde de tout compte qui, non dénoncé dans les six mois, récupèrera son effet libératoire d’antan ;

la réhabilitation de la conciliation prud’homale : les partenaires sociaux veulent lui restituer son caractère d’origine de règlement amiable et global, préalable à l’ouverture de la phase contentieuse. Pour cela, le demandeur devra adresser au défendeur l’objet de sa réclamation préalablement à la saisine du conseil de prud’hommes ;

la réparation judiciaire du licenciement : les signataires de l’accord conviennent de travailler avec les pouvoirs publics à l’instauration d’un plafond et d’un plancher au montant des dommages-intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ils semblent par ailleurs d’accord pour que soit contrecarrée la jurisprudence selon laquelle une insuffisance dans l’énonciation du motif dans la lettre de licenciement équivaut à une absence de motif réel et sérieux (Cass. soc., 29 nov. 1990, no 88-44.308) : quelles que soient les carences observées dans la rédaction de la lettre, le juge devrait pouvoir rechercher la cause du licenciement et statuer sur son caractère réel et sérieux.

Sur le chapitre des avancées en faveur des salariés, l’accord institue une indemnité interprofessionnelle unique de rupture du CDI dont le montant, sauf disposition conventionnelle plus favorable, est égal à partir d’un an d’ancienneté, à 1/5e de mois par année de présence.

Il s’agit là, avec abaissement d’un an de l’ancienneté requise, d’un alignement sur l’indemnité légale actuelle due en cas de licenciement économique avant dix ans d'ancienneté.

Cette indemnité sera due en cas de licenciement ainsi que, nous le verrons, dans le cas de la rupture amiable instaurée par le présent accord.

Privilégier les solutions négociées de rupture du contrat de travail

Objectif affiché de l’organisation de ces ruptures négociées : diminuer les sources de contentieux sans restreindre la capacité des salariés à faire valoir leurs droits en justice.

La rupture conventionnelle

Cet accord marquera la consécration de la rupture amiable comme mode de résiliation autonome du contrat de travail, à côté du licenciement et de la démission.

Jusqu’ici admise par la jurisprudence sur le fondement de l’article 1134 du Code civil (Cass. soc., 29 mai 1996, no 92-45115), la rupture d’un commun accord entre employeur et salarié est jugée par essence suspecte en raison du déséquilibre des rapports de force inhérents au contrat de travail.

Par ailleurs, sauf lorsqu’elle s’inscrit dans un dispositif de départs volontaires donnant lieu à l’application de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, elle se heurtait jusqu’à présent à deux obstacles majeurs : l’assujettissement à impôt et à charges sociales de l’indemnité de rupture éventuellement négociée et la non-admission du salarié à l’indemnisation chômage.

Les partenaires sociaux s’attachent à lever ces obstacles, tout en rappelant que le recours à ce type de séparation ne saurait permettre aux entreprises d’éluder les procédures de licenciements collectifs pour motif économique.

Soucieux de garantir la liberté de consentement des parties (et surtout du salarié), l’accord prévoit :

une possibilité pour le salarié de se faire assister lors des discussions préalables par une personne de son choix, exactement dans les mêmes conditions que pour un licenciement ; cette faculté d’assistance étant ouverte à l’employeur si le salarié en fait usage ;

un droit de rétractation pendant les 15 jours suivant la signature de l’acte ;

l’homologation, à l’issue du délai de rétractation, de l’accord définitif par le directeur départemental du travail, celui-ci disposant d’un délai de 15 jours calendaires à l’issue duquel son silence vaudra homologation.

Remarques. – Cette procédure d’homologation soulève des interrogations qu'il appartiendra au législateur de lever : Que recouvre exactement la notion d’homologation ? Sera-t-elle susceptible de recours ? Quel sera le domaine d’intervention de l’administration : vérifier que le consentement du salarié a été libre, que la rupture ne camoufle pas un licenciement ? L’homologation privera-t-elle le salarié de contester ultérieurement les conditions de la rupture ? Quelles seront les conséquences d’un refus d’homologation ?

L’accord garantit également au salarié des droits comparables à ceux ouverts à tout salarié victime d’un licenciement :

une indemnité de rupture au moins égale à l’indemnité de rupture interprofessionnelle unique (voir ci-dessus) et non assujettie à charges sociales et fiscales ;

aux allocations de chômage dans les conditions du droit commun dès lors que l’accord de rupture est homologué par la direction départementale du travail.

Le contrat dit de projet

Les partenaires sociaux instituent à titre expérimental un nouveau type de contrat. Destiné à permettre la réalisation par des ingénieurs et cadres de certains projets dont la durée est incertaine, il s’agit d’un contrat à durée déterminée à terme incertain et d’une durée comprise entre 18 mois minimum et 36 mois maximum, non susceptible de renouvellement.

Remarques. – Il est très révélateur que ce nouveau type de contrat soit abordé dans l’accord par le biais de sa rupture, dans la partie consacrée aux ruptures négociées. Il s’agit bien d’un dispositif conçu dans la perspective d’un assouplissement des règles de rupture du contrat de travail.

L’accord fixe le cadre juridique de ce contrat de projet dont la mise en œuvre nécessitera la conclusion d’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise.

Son régime, et notamment celui de sa cessation, est calqué sur le régime actuel du CDD avec quelques variantes néanmoins. On retrouve ainsi le versement à l’issue de la mission d’une indemnité de rupture non assujettie à charges ni à impôts correspondant à 10 % de sa rémunération totale brute, sauf acceptation d’une poursuite de la relation contractuelle en CDI.

Au chapitre des variantes, relevons l’instauration d’un délai de prévenance – sorte de préavis de fin de mission – de deux mois minimum et surtout « la possibilité de sa rupture, à la date anniversaire de sa conclusion, par l’une ou par l’autre des parties pour un motif réel et sérieux », cette rupture ouvrant droit à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié et non soumise à impôt ni à charges.

Remarques. – Cette faculté de rupture pour un motif réel et sérieux après un an marque bien le caractère hybride du contrat de projet. Elle témoigne d’âpres discussions sur la nature de cet engagement contractuel : CDI avec un mécanisme de rupture calqué sur le licenciement de fin de chantier ou CDD classique. L’on sait en effet qu’hormis la faute grave ou la force majeure, le CDD ne peut être rompu par l’employeur avant son terme – par exemple pour insuffisance professionnelle ou motif économique – la sanction se traduisant par le versement des salaires restant à courir jusqu’au terme du contrat. On peut penser que faute d’ouvrir une possibilité de rupture avant la réalisation du projet, ce type d’engagement de longue durée n’aurait aucune chance de prospérer.

1. Portabilité de certains droits : prévoyance et DIF

Afin de garantir aux salariés le maintien d’avantages au-delà de la rupture de leur contrat de travail, l’accord instaure un mécanisme de portabilité de certains droits.

En premier lieu, cette portabilité va concerner les régimes complémentaires de maladie et de prévoyance : les salariés conserveront le bénéfice des régimes appliqués dans leur ancienne entreprise pendant leur période de chômage, dans la limite d’1/3 de la durée de leur droit à indemnisation, avec un minimum de 3 mois.

Le financement du maintien de ces garanties sera assuré conjointement par l'ancien employeur et l'ancien salarié dans les mêmes proportions qu'antérieurement ou par un système de mutualisation défini par accord collectif.

Cette disposition nécessitera un délai de mise en œuvre que les partenaires sociaux évaluent au minimum à 6 mois à compter de l’entrée en vigueur de l’accord.

Les salariés pourront également mobiliser leurs droits acquis au titre du DIF.

Selon le cas, ils pourront user de cette faculté pendant leur prise en charge par le régime d'assurance chômage, au cours de la première moitié de leur période d'indemnisation, ou, en accord avec leur nouvel employeur, pendant les deux années suivant leur embauche, et ce afin d'abonder le financement d'actions de formation, de bilan de compétence ou de VAE, qu’elles aient lieu pendant la période de recherche d’emploi ou dans le cadre de la formation continue.

Les OPCA financeront cet abondement selon des modalités définies par l’accord.

1. Mesures destinées à améliorer le retour à l’emploi

L’accord comporte sous forme d’engagements tout un pan de mesures destinées aux demandeurs d’emploi. Sans davantage les développer ici, citons :

la mise en place de moyens spécifiques destinés à assurer l’accès à la formation de certains demandeurs d’emplois particulièrement éloignés de l’emploi ;

un régime d’indemnisation chômage qui sera négocié au second semestre 2008 et qui, plus simple et plus lisible, assurera une meilleures indemnisation, « pour des durées plus courtes », prendra en compte la problématique des seniors… ;

une amélioration de l’accompagnement des demandeurs d’emploi par un renforcement des moyens humains et des dispositifs rénovés permettant au demandeur d’emploi de perfectionner ses démarches avec l’appui d’un référent.

Au compte des mesures destinées à favoriser le retour à l’emploi, on remarquera la pratique du portage salarial que l’accord caractérise par :

une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente ;

la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ;

la fourniture des prestations par le porté à l'entreprise cliente ;

la conclusion d'un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage ;

et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d'un contrat qualifié de contrat de travail.

Les partenaires sociaux admettent que, bien que considérée comme entachée d’illégalité, « cette forme d’activité répond cependant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l’emploi de certaines catégories de demandeurs d’emploi, notamment des seniors ».

Désireux de sécuriser ce mécanisme, ils chargent la branche du travail temporaire d’organiser, par accord collectif étendu, la relation triangulaire en garantissant au porté, le régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle. La durée du contrat de portage ne devra pas excéder trois ans.

3. Entrée en vigueur

Les partenaires sociaux soulignent que les dispositions de l’accord correspondent à un équilibre d’ensemble et que sa validité est subordonnée à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application.

Il entrera en vigueur à la date de publication au journal officiel desdites dispositions législatives et réglementaires.

Le gouvernement a annoncé le dépôt d’un projet de loi d’ici à l’été 2008.