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Les ordonnances estivales : premier round

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DROIT DU TRAVAIL – ORDONNANCES

Les ordonnances estivales : premier round

Bilan des orientations du ministère du Travail suite au premier cycle des rencontres bilatérales avec les partenaires sociaux sur l’articulation de l’accord d’entreprise avec l’accord de branche.

29/06/2017 Semaine Sociale Lamy, n°1776

L’été vient seulement de débuter et le premier cycle des concertations sur les ordonnances, celui sur l’articulation de l’accord d’entreprise avec l’accord de branche est déjà achevé. Le gouvernement a présenté en Conseil des ministres, le 28 juin, son projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social. Neuf articles le composent, qui réforment en profondeur le droit du travail et parachève les réformes amorcées par les lois Rebsamen, Macron et El Khomri. La ministre du Travail, Muriel Pénicaud, a organisé un point presse le 28 juin 2017 afin de livrer les premières orientations des futures ordonnances. Compte-rendu.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE (art. 1)

L’accord d’entreprise

• Le projet de loi d’habilitation confirme l’orientation fortement engagée par la loi El Khomri de décentraliser la négociation collective en donnant la priorité à l’accord collectif au niveau de l’entreprise. Pour autant, le niveau de la branche n’est pas abandonné. À cet égard, les ordonnances devront définir les matières qui relèvent de la primauté de la négociation d’entreprise, le domaine de la dérogation des accords d’entreprise, celui où l’accord de branche « peut stipuler expressément à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant aux autres matières la primauté de la négociation d’entreprise » (voir tableau). Dans son avis, le Conseil d’État appelle le gouvernement à une grande vigilance sur les conditions d’entrée en vigueur dans le temps et leur application aux accords en cours.

• Véritable serpent de mer, la question du régime juridique de la rupture du contrat en cas de refus des modifications issues d’un accord collectif est traitée différemment selon le type d’accord. Le sujet est fortement débattu. La question de la conformité à la convention n° 158 de l’OIT régulièrement posée , y compris par le Conseil d’État dans son avis. Les futures ordonnances ont pour objectif d’harmoniser le régime juridique de la rupture. Selon Antoine Foucher, le directeur de cabinet de la ministre, « l’harmonisation peut aller jusqu’à l’unification ». Concrètement, les accords de maintien de l’emploi version loi Sapin, les accords de préservation et de développement de l’emploi version loi El Khomri, les accords de mobilité sont visés. Les pistes sont connues : le licenciement peut relever du motif personnel, économique ou encore du licenciement sui generis. À ce stade, il ressort de la concertation que la rupture du contrat de travail pourrait s’analyser en « un licenciement sui generis ».

• Les accords d’entreprise pourraient préciser « les conditions dans lesquelles il appartient à celui qui conteste un accord de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent ». Dans l’ancienne mouture du texte, il était question d’une « présomption de conformité à la loi au regard du régime de la preuve applicable devant le juge ». Le Conseil d’État a considéré que cette rédaction « présenterait des risques, notamment constitutionnels, au regard du droit au recours, et qu’il est plus adapté de raisonner en termes de charge de la preuve ». Le projet de loi s’inspire des arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation de 2015 rendus en matière de différences catégorielles dans les accords collectifs (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22. 179 ; L. Pécaut-Rivolier, Semaine sociale Lamy n° 1663, p. 7). Selon la note explicative de l’arrêt toujours disponible sur le site de la Cour de cassation : « Le principe d’égalité de traitement reste donc applicable aux conventions et accords collectifs de travail, mais les différences de traitement entre catégories professionnelles, à tout le moins entre les catégories qui ont un support légal et entre lesquelles le législateur lui-même opère des différences, sont présumées justifiées. La charge de la preuve est donc inversée. C’est à celui qui conteste le bien-fondé des différences de traitement de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. L’objet de la preuve est lui aussi redéfini de façon plus synthétique et en lien avec les prérogatives dont les organisations syndicales peuvent légalement faire usage dans la négociation collective. »

• Dans cette logique, le projet de loi d’habilitation veut permettre au juge de moduler les effets dans le temps de ses décisions. Là encore, l’inspiration est issue de la fameuse jurisprudence AC, venant cette fois du Conseil d’État (CE ass., 11 mai 2004, n° 255886). La plus haute juridiction administrative avait considéré que « si l'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n'être jamais intervenu, l'office du juge peut le conduire exceptionnellement, lorsque les conséquences d'une annulation rétroactive seraient manifestement excessives pour les intérêts publics et privés en présence, à moduler dans le temps les effets de l'annulation qu'il prononce ».

 L’accord de branche

• La ministre l’a assuré. En écoutant les partenaires sociaux, elle en a conclu que le niveau de la branche était tout aussi pertinent que celui de l’entreprise. Trois blocs sont réservés à la branche :

– le premier traite du domaine obligatoire, impératif. Il comporte six sujets : les minimas sociaux, les classifications, l’égalité hommes/femmes, la mutualisation des fonds de la prévoyance, complémentaire santé et les compléments d’indemnités journalière, la formation professionnelle, le financement du paritarisme et la gestion et la qualité de l’emploi ;

– le deuxième est celui dans lequel la branche peut décider de faire primer son accord sur les accords d’entreprise. Cette hypothèse recouvre ce qui est communément appelé les clauses de verrouillage. L’accord d’entreprise n’est pas autorisé à déroger dans ces matières à l’accord de branche. Concrètement, il s’agit de la prévention des risques professionnels et de la pénibilité, du handicap, enfin des conditions et des moyens d’exercice d’un mandat syndical, la reconnaissance des connaissances acquises et les évolutions de carrière ;

– le troisième bloc est constitué des autres domaines, ne relevant ni du bloc 1 ni du bloc 2. La primauté est donnée à l’accord d’entreprise majoritaire. Néanmoins, en l’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche s’applique.

• S’agissant de l’extension des accords de branche, le projet veut tirer les conséquences des nouvelles règles de représentativité des négociateurs et signataires. Il vise également à consacrer une jurisprudence du Conseil d’État sur l’étendue des pouvoirs d’appréciation du ministre, tenant compte « des motifs d’intérêt général tenant notamment aux objectifs de la politique économique et sociale ou à la protection de la situation des tiers » (CE, 21 nov. 2008, n° 300135). Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Anne Courrèges s’explique : « Nous croyons que, dans ce cadre, compte tenu des effets importants liés à l’extension, le ministre du Travail doit pouvoir disposer d’un pouvoir d’appréciation à la fois dans un souci de protection des tiers mais aussi, tout simplement, parce que la convention étendue peut avoir des conséquences directes sur la politique économique et sociale du pays. Ce pouvoir d’appréciation se justifie encore plus aujourd’hui au regard des évolutions mêmes des relations professionnelles. Les partenaires sociaux sont invités, par la rénovation du dialogue social, à assumer pleinement leurs responsabilités. En contrepartie, il est normal que l’autorité ministérielle conserve un pouvoir d’appréciation pour s’assurer de l’articulation et de la cohérence avec la politique économique et sociale. » (extrait des conclusions d’Anne Courrèges, Semaine sociale Lamy, supplément jurisprudence, n° 1411)

On notera que la procédure de restructuration des branches professionnelles va connaître une nouvelle accélération (voir notre dossier, Semaine sociale Lamy n° 1757).

• Dans le prolongement de la loi Rebsamen du 17 août 2015, les partenaires sociaux pourront déterminer par accord collectif « la périodicité et le contenu des consultations et des négociations obligatoires ». Les futures ordonnances souhaitent ouvrir à la négociation le contenu de la base de données économiques et sociales (BDES).

• Les conditions de recours au référendum seront élargies. L’initiative du référendum devrait être ouverte à l’employeur. Idem pour la négociation avec les élus. Elle devrait être davantage encouragée.

 

UNE NOUVELLE ORGANISATION DU DIALOGUE SOCIAL DANS L’ENTREPRISE

L’instance fusionnée de représentation du personnel

Le projet de loi d’habilitation poursuit le travail de réforme entamé par le gouvernement dans la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite « Rebsamen », s’agissant de la fusion des instances représentatives du personnel. Son article 2, 1°, prévoit ainsi de mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise en « fusionnant en une seule instance les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail et en définissant les conditions de mise en place, la composition, les attributions et le fonctionnement de cette instance, y compris les délais d’information-consultation, les moyens, le nombre maximal de mandats électifs successifs […] ainsi que les conditions et modalités de recours à une expertise ». Le projet de loi prévoit en outre d’offrir à cette instance la possibilité de négocier des conventions et accords de groupe, d’entreprise ou d’établissement (art. 2, 2°).

Concernant la fusion des IRP, on peut s’interroger sur l’opportunité de passer d’une instance à géométrie variable déjà permise par la loi Rebsamen (élargissement de la DUP aux entreprises jusqu’à 300 salariés ; au-delà, instance unique à géométrie variable) à une instance unique. Le dispositif commence, en effet, tout juste à émerger et les entreprises prennent seulement connaissance des possibilités qu’il offre (voir notre dossier sur ce sujet, Semaine sociale Lamy n° 1766, p. 5). Par ailleurs, les entreprises qui se sont engagées dans un processus de fusion de leurs instances de représentation plébiscitent son aspect « à géométrie variable » qui leur permet d’instaurer un dialogue social « à la carte », selon les besoins de la direction et des IRP. Enfin, comme le relève le Conseil d’État dans son avis du 22 juin, la possibilité qu’un accord puisse maintenir plusieurs institutions représentatives au sein de l’entreprise.

Cette instance pourrait également intégrer les délégués syndicaux, sous réserve d’un accord. La fusion à quatre n’est donc pas automatique.

Concernant la possibilité pour cette instance de négocier des conventions et accords d’entreprise ou d’établissement, le conseil constitutionnel a reconnu, dans une décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 que « si […] la Constitution du 27 octobre 1946 conféraient aux organisations syndicales une vocation naturelle à assurer la défense des droits et intérêts des travailleurs, [elle] ne leur attribuait pas pour autant un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective ». Il s’agissait pour le Conseil, de se prononcer sur la constitutionnalité de l’article 6 de la loi relative à l’information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d’entreprises de dimension communautaire instaurant, par des dispositions expérimentales, de nouvelles modalités de conclusion d’accords collectifs de travail dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, tout en préservant le rôle des organisations syndicales représentatives. L’avis du Conseil d’État du 22 juin confirme que le projet de loi ne contient pas, sur ce point, de dispositions méconnaissant des règles ou des principes de valeur constitutionnelle. Outre ce point d’équilibre entre le principe de la liberté syndicale et le principe de participation, le gouvernement doit être vigilant et tenir compte de la convention C 135 de l’OIT concernant les représentants des travailleurs, ratifiée par la France le 30 juin 1972. Son article 5 prévoit, en effet, que « lorsqu’une entreprise compte à la fois des représentants syndicaux et des représentants élus, des mesures appropriées devront être prises, chaque fois qu’il y a lieu, pour garantir que la présence de représentants élus ne puisse servir à affaiblir la situation des syndicats intéressés ou de leurs représentants, et pour encourager la coopération, sur toutes questions pertinentes, entre les représentants élus, d’une part, et les syndicats intéressés et leurs représentants, d’autre part ».

La ministre du Travail a précisé, lors d’une conférence de presse le 28 juin, que l’instance n’aurait pas le pouvoir de négocier des accords collectifs si elle ne comprend pas en son sein de délégués syndicaux.

Mieux associer les salariés aux décisions stratégiques

Le projet de loi d’habilitation prévoit, par ailleurs, d’améliorer la représentation et la participation des salariés dans les organes d’administration et de surveillance des sociétés dont l’effectif dépasserait un certain seuil et de mieux associer les représentants du personnel aux décisions de l’employeur « dans certaines matières »… Pour lire l'intégralité de l’ACTUALITÉ, souscrivez à une formule abonnement.


Auteurs : Françoise Champeaux et Sabine Izard

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