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Que reste-t-il du droit du licenciement pour motif économique ?

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ORDONNANCES MACRON

Que reste-t-il du droit du licenciement pour motif économique ?

Un problème ? Une solution ! Comme bien d’autres domaines, le licenciement pour motif économique a fait l’objet d’une réforme libérale, les ordonnances s’employant à satisfaire des revendications patronales pour certaines assez anciennes. Difficile dans ces conditions de trouver les axes autour desquels s’articule la réforme. Et pourtant, il est permis d’en voir deux : assouplissement et soustraction.

28/09/2017 Semaine Sociale Lamy, n°1784

Sitôt les projets d’ordonnances connus, chacun s’est empressé de comparer leur contenu au cahier des charges gouvernemental. Au jeu des sept différences, on découvre que certaines habilitations importantes sont restées sans lendemain. Les catégories professionnelles servant à établir l’ordre des licenciements n’ont pas été précisées ; quant aux seuils du « grand » licenciement collectif, ils sont restés les mêmes. À l’inverse, certaines habilitations, plus que synthétiques, ont donné lieu à des modifications d’envergure. L’étude d’impact annonçait la consécration de la jurisprudence Renault, c’est finalement la rupture conventionnelle collective qui fait son entrée dans le Code du travail. Et que dire du congé de mobilité : plus qu’à un simple toilettage, il a été procédé à sa totale déconnexion du licenciement pour motif économique. La loi d’habilitation, l’étude d’impact et les ordonnances diffusées fin août fournissaient déjà matière à comparer ; si l’on y ajoute les modifications discrètes, parfois subtiles, introduites dans les versions définitives issues de la saisine du Conseil d’État, il y a de quoi perdre le Nord. Pire, les yeux rivés sur cette accumulation de textes, on en oublie l’essentiel : que reste-t-il, au fond, du droit du licenciement pour motif économique que nous avions l’habitude de côtoyer.
Avec toute la prudence qui s’impose, vu le faible recul, il nous semble que les ordonnances suivent un double mouvement. Le premier, annoncé dès l’origine, est d’assouplir le droit du licenciement pour motif économique. Moins attendu, le second mouvement est en revanche plus profond : parachevant une évolution rampante depuis quelques années, les ordonnances réduisent comme une peau de chagrin le champ d’application du droit du licenciement pour motif économique en en faisant sortir plusieurs catégories de restructurations.

Assouplissement

Cela fait plusieurs décennies que le droit du licenciement pour motif économique repose sur deux solides piliers. D’une part, un contrôle de justification, la rupture devant intervenir pour l’une des raisons admises par la loi ou, éventuellement, par les juges (« notamment »). D’autre part, une obligation de reclassement, l’employeur devant préalablement rechercher une solution alternative au licenciement du salarié. Si l’une des ordonnances (Ord, n° 2017-1387, 22 sept. 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail) ne remet pas directement en cause ces deux exigences, elle revient néanmoins sur plusieurs solutions jurisprudentielles précisant leurs modalités de mise en œuvre.

Le motif économique de licenciement

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Le périmètre d’appréciation des raisons économiques, tel qu’il résultait de deux arrêts du 5 avril 1995 (TRW, n° 93-43.866 et Thomson, n° 93-42.690, Bull. civ. V, n° 123) a vécu. À cette époque, la Cour de cassation avait fait un choix courageux : tenant compte de la concentration des entreprises et de l’internationalisation de l’économie, les hauts magistrats avaient décidé de ne pas s’arrêter aux limites classiques de la personnalité morale lorsque les licenciements intervenaient dans un groupe. Dans ce cas, les difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité devaient s’apprécier au niveau, non de l’entreprise procédant aux licenciements, mais du secteur d’activité du groupe auquel celle-ci appartenait. Cette solution portait en elle une transgression supplémentaire : sortir de l’entreprise pour saisir le groupe pouvait conduire aussi à s’extraire du territoire national pour considérer le Monde dans son entier. L’idée était forte : l’activité des groupes internationaux ne s’embarrassant pas des frontières, pourquoi s’en tenir aux seuls résultats dégagés sur les sols nationaux ? Il fallait, au contraire, s’adapter aux stratégies globales de ces groupes en faisant le choix d’agréger les résultats de toutes les filiales, y compris étrangères, relevant d’un même secteur d’activité.

Made in France
Depuis quelques années, cette jurisprudence essuyait la même critique lancinante : construite sur une vision trop idéaliste, elle protégeait moins les salariés d’un licenciement qu’elle ne dissuadait les groupes étrangers d’embaucher en France. Pour certains, il fallait en finir avec cette règle qui fleurait bon le romantisme à la française. Plutôt que d’espérer lutter contre les méfaits de la mondialisation, il était préférable de rendre la France attractive aux yeux des firmes internationales et de mettre fin à cette jurisprudence inepte. Les « pragmatiques » l’ont finalement emporté sur les « idéalistes ». Désormais, « les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national » (C. trav., art. L. 1233-3). Le changement le plus notable réside dans le dernier membre de phrase : c’est dorénavant sur le plan national que s’apprécient les circonstances économiques.
Cette évolution puise ses racines dans l’avant-projet de loi Travail. En cela, elle n’est pas une surprise. Plus étonnante, en revanche, est la prise en compte du lieu d’implantation des sociétés mères dans la définition même du groupe. Dans ses arrêts du 16 novembre 2016 (trois arrêts, PBRI, nos 15-15.190 et s., nos 15-19.927 et s., nos 14-30.063), la Cour de cassation avait clairement fait le choix inverse : si elle avait recentré la définition du groupe sur les critères prévus par l’article L. 2331-1 du Code du travail, relatif à la mise en place d’un comité de groupe, elle avait pris soin de préciser qu’il n’y avait pas « lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ». Selon toute vraisemblance, cette définition valait aussi bien pour les groupes français que pour les groupes étrangers. Le nouveau texte se démarque de cette vision d’ensemble puisqu’il distingue selon le pays d’implantation de la société tête de groupe. Ainsi, « le groupe est défini, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français ». Cette distinction s’est manifestement imposée en raison du souhait, présent dès la première version, de resserrer la définition du groupe sur les seuls critères de contrôle prévus au I de l’article L. 2331-1 du Code du travail (en excluant du coup les critères de l’influence du II). Or, cette disposition ne visant que les groupes français, les rédacteurs ont compris tardivement qu’un tel renvoi pouvait conduire à exclure les groupes étrangers de la nouvelle définition. Pour éviter d’introduire une différence de traitement difficilement justifiable sur le plan constitutionnel, il fallait donc compléter la formule initiale d’une référence explicite aux groupes dont l’entreprise dominante est installée hors de France. Reste que la dernière branche de l’alternative n’est pas claire : « l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français ». Mais de quelles entreprises parle-t-on ? S’il s’agit, comme on peut le penser, de celles désignées par les critères de l’article L. 2331-1 I du Code du travail, convenons que la construction de la phrase ne remplit pas cet office…

L’illusion du secteur d’activité
En apparence, l’ordonnance n° 2017-1387 consacre la notion de secteur d’activité ; mieux, elle en précise les contours selon la méthode du faisceau d’indices utilisée par les juges du fond : « le secteur d’activité est caractérisé notamment par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un marché » (C. trav., art. L. 1233-3). Ces précisions suffiront-elles à éteindre toute discussion ? Rien n’est moins sûr. D’abord, en raison de l’adverbe « notamment » qui laisse ouverte la liste des indices. Ensuite, et surtout, parce que la référence finale au « marché » pourrait soulever d’insolubles questions de frontières, la plus redoutable étant de savoir si le secteur d’activité d’une entreprise est réductible à un seul marché (comme le singulier le suggère)… Reste que ces interrogations pourraient se révéler, en définitive, bien théoriques compte tenu de la limitation de l’appréciation du motif économique aux entreprises établies sur le territoire national. Car il suffira que les groupes organisent leurs lignes de produits ou de services par pays, en en confiant la gestion à une seule filiale, pour échapper à la règle du secteur d’activité. Des esprits chagrins pourraient se demander si la reprise, même partielle de la jurisprudence TRW et Thomson du 5 avril 1995, n’est pas, en vérité, une vaste fumisterie.

La réversibilité a du bon
Pour éviter les abus, la loi d’habilitation proposait de « prévenir ou [de] tirer les conséquences de la création artificielle, notamment en termes de présentations comptables, de difficultés économiques à l’intérieur d’un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois », dans le prolongement de ce que prévoyait l’avant-projet de loi Travail. Faute de mieux, c’est la fraude qui fut posée comme limite dans la première version de l’ordonnance diffusée fin août. Mais cette précision a finalement disparu du texte définitif, sans doute en raison de son inutilité (l’absence de fraude est une condition implicite de toute règle de droit…). Et puis, tout bien réfléchi, ce n’est pas vraiment la création artificielle de difficultés qui risque de se rencontrer le plus fréquemment ; il est plus probable que les difficultés d’une filiale soient la conséquence d’un choix stratégique de la société mère. Or, comme le laisse deviner la jurisprudence sur le co-emploi, les juges seront plus enclins à y voir la traduction d’une nécessaire coordination des actions économiques des groupes qu’une faute délictuelle susceptible d’ouvrir le périmètre d’appréciation… Au-delà, les salariés français peuvent toujours se consoler en apprenant que le nouveau texte est plus protecteur que le droit antérieur lorsque leur entreprise fait des bénéfices. Auparavant, l’agrégation des résultats au niveau mondial pouvait leur être fatale si des filiales étrangères enregistraient des pertes (voir, par. ex. : Cass. soc., 28 nov. 2007, n° 06-40.489) ; demain, la bonne santé d’une entreprise française devrait mettre ses salariés à l’abri d’un licenciement pour motif économique…

L’obligation de reclassement
Urbi et… urbi
Les changements affectant l’obligation de reclassement relève de la même logique que celle relative à l’appréciation du motif économique : l’objectif était clairement de « nationaliser » le périmètre. Cela se traduit de la façon la plus visible par l’abrogation de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail posant le principe d’un reclassement à l’international. Et comme l’article L. 1233-4 du Code du travail, désormais seul applicable, vise exclusivement les « emplois disponibles situés sur le territoire national », il n’y a aucune chance que la Cour de cassation ne ressuscite cette obligation en reproduisant sa jurisprudence antérieure (voir, par ex. : Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812, Bull. civ. V, n° 407 ; voir également, Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46. 073, Bull. civ. V, n° 204).

Poupées gigognes
De façon plus constructive, l’ordonnance n° 2017-1387 consacre la notion de groupe de reclassement en reprenant mot pour mot sa définition prétorienne : celui-ci est formé par les entreprises « dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel » (C. trav., art. L. 1233-4, al. 1). Sauf que la reprise de la jurisprudence n’est qu’imparfaite. La différence vient d’une précision ultérieure selon laquelle « le groupe est défini, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français ». Voilà, à première vue, une belle et heureuse démarche d’harmonisation puisqu’est reprise ici la même définition que pour l’appréciation du motif économique. Le problème est que, dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, le groupe de reclassement n’est précisément pas une sous-catégorie du groupe de sociétés. Ces deux périmètres se donnent plus à voir comme des cercles concentriques. S’il leur arrive le plus souvent de se chevaucher, ils peuvent parfois avoir une existence propre. C’est ainsi qu’un groupe de reclassement peut être caractérisé en dehors d’un groupe de sociétés, dans un réseau de franchise par exemple (Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-22.944 ; voir également, Cass. soc., 16 nov. 2016, n° 14-30.063, précité). S’il en est ainsi, c’est parce que, pour les Hauts magistrats, le groupe de reclassement est un périmètre autonome, qui transcende les rapports sociétaires ou contractuels entre entreprises, et dont le seul critère est l’existence avérée ou potentielle d’une permutation du personnel. Le renvoi à l’article L. 2331-1 I du Code du travail brise assurément cette jurisprudence. Dorénavant, il est clair que le groupe de reclassement ne peut être qu’un sous-groupe de sociétés.

Place à l’autoreclassement !
Autre innovation, l’ordonnance n° 2017-1387 assouplit les conditions de mise en œuvre de l’obligation de reclassement. Le Code du travail exigeant des « offres écrites et précises » (C. trav., art. L. 1233-4), la Cour de cassation attend de l’employeur une démarche personnalisée supposant l’envoi à chaque salarié des solutions de reclassement correspondant à son profil. Dès lors, il lui est impossible, au risque de voir le licenciement privé de cause réelle et sérieuse, de diffuser à l’ensemble des salariés la liste de tous les emplois disponibles (par affichage collectif, voir par ex. : Cass. soc., 3 févr. 2017, n° 15-27.606 ; par lettre circulaire, voir par ex. : Cass. soc., 19 janv. 2011, n° 09-43.522 ; ou sur l’intranet de l’entreprise voir par ex. : Cass. soc., 26 sept. 2006, n° 05-43.840, Bull. civ. V, n° 288). La raison en est simple : c’est à l’employeur, en tant que débiteur de l’obligation, de désigner les offres de reclassement qui répondent au profil de chacun des salariés menacés d’un licenciement.
C’est précisément pour briser cette jurisprudence (« sécuriser […] l’employeur en cas de contentieux » selon les mots de l’étude d’impact, p. 56) que la procédure de reclassement a été simplifiée. Selon la nouvelle rédaction de l’article L. 1233-4 du Code du travail, « l’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret ». La portée de la modification est donc à double détente : l’ordonnance rend licite la pratique des listes, et, ce faisant, limite le nombre de cas où l’employeur pourrait se voir reprocher un défaut d’exhaustivité dans l’exposé des mesures de reclassement. Pas de risque qu’un emploi soit oublié ; ils sont tous dans la liste ! Au-delà de cet objectif de sécurisation, un changement profond est à l’œuvre : désormais, l’exécution de l’obligation de reclassement pèsera, un peu aussi, sur les épaules du salarié, puisque c’est à lui qu’il reviendra d’identifier les emplois conformes à son niveau de qualification et à ses aptitudes. L’ampleur de sa collaboration dépendra cependant de l’étendue du cercle des destinataires : une liste adressée à tous les salariés suffira-t-elle ou faudra-t-il établir une liste par catégorie professionnelle ? Souhaitons que le décret promis sur la question réponde à cette question.
Une autre tendance traverse les ordonnances, plus discrète que la première mais assurément plus conséquente : la volonté de soustraire certains types de réorganisation au droit du licenciement pour motif économique.

Soustraction
Qu’il est loin le temps où le droit du licenciement pour motif économique attirait, tel un aimant, toutes les restructurations mettant en cause l’emploi. C’était l’époque, bénie par certains, honnie par d’autres, des arrêts CEPME (Cass. soc., 10 avr. 1991, n° 89-18.485, Bull. civ. V, n° 179), IBM (Cass. soc., 22 févr. 1995, n° 92-11.566, Bull. civ. V, n° 68), Framatome et Majorette (Cass. soc., 3 déc. 1996, nos 95-17.352 et 95-20.360, Bull. civ. n° 411). Qu’une entreprise décidât de supprimer des emplois, proposât des départs volontaires, envisageât de regrouper des activités sur un seul site ou de déménager son siège social, le régime était le même : il lui fallait appliquer tout ou partie du droit du licenciement pour motif économique. Pour les tenants de cette thèse, il y avait l’idée sous-jacente que le – mal nommé – « droit du licenciement pour motif économique » était le régime idéal de toutes les réorganisations ayant pour objet ou pour effet des ruptures non imputables aux salariés. Ses contempteurs y voyaient au contraire un dévoiement. Cela revenait à appliquer le régime des licenciements à d’autres types de rupture. Pire, c’était traiter de la même manière les ruptures directement prévues par une restructuration et celles qui n’étaient que la conséquence indirecte d’une restructuration (en raison principalement du refus exprimé par les salariés).
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Alexandre Fabre, Professeur à l’Université d’Artois

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