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La phase précontentieuse dans l’action de groupe en matière de discrimination en droit du travail

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Action de groupe

La phase précontentieuse dans l’action de groupe en matière de discrimination en droit du travail

L’action de groupe est née de la loi « Justice du XXIe siècle » du 18 novembre 2016. En matière de discrimination, la phase contentieuse est précédée d’une phase pré contentieuse visant à faire cesser la situation de discrimination collective constatée. Deux avocats du cabinet Gide détaillent les rouages de cette action à laquelle nous ne sommes pas encore familiers.

12/10/2017 Semaine Sociale Lamy, n°1786

La phase précontentieuse dans l’action de groupe en matière de discrimination en droit du travail

SUR LE MÊME THÈME

La loi de « modernisation de la justice du XXIe siècle » du 18 novembre 2016 a créé une action de groupe spécifique pour le traitement juridictionnel des discriminations dans le monde du travail.

Au titre du droit transitoire, le législateur a prévu que seules les actions dont le fait générateur de la responsabilité ou le manquement est postérieur au 20 novembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi, sont recevables1.
Le Code du travail prévoit des dispositions particulières au régime de l’action de groupe générale prévue par le Code de procédure civile.

Là où l’action de groupe en discrimination présente le plus fort particularisme, c’est dans la définition même de l’objet de l’action. Aux termes du nouvel article L. 1134-7 du Code du travail, une action de groupe peut être engagée lorsque plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou plusieurs salariés considèrent qu’ils subissent une discrimination directe ou indirecte, fondée sur le même motif figurant parmi ceux visés à l’article L. 1132-1 du Code du travail et imputable à un même employeur. Sans doute cette définition laisse-t-elle dans l’ombre certains aspects du champ ainsi réservé à l’action de groupe, mais sa compréhension paraît néanmoins facilitée en ce qu’elle s’adosse à plusieurs concepts consacrés par le droit du travail, tant au plan national qu’européen2. La véritable originalité de l’action de groupe en matière de discrimination est ailleurs. Elle apparaît dans les dispositions qui mettent en scène certains acteurs sociaux propres à la matière, que ce soit les syndicats professionnels ou les institutions représentatives des salariés dans l’entreprise appelés à jouer un rôle de soutien en prélude à l’exercice même de l’action. On peut également rattacher à cette tendance protectrice plus accusée, le choix opéré par le législateur à l’article L. 1134-10 du Code du travail, dans l’hypothèse d’un échec du règlement précontentieux de la situation, d’exclure le recours à la procédure collective de réparation, pour faire prévaloir la procédure individuelle d’indemnisation du préjudice devant le tribunal de grande instance (et non devant le conseil de prud’hommes). Ainsi, chaque salarié qui avait opté au départ pour l’action de groupe se retrouve-t-il dans le prétoire civil de droit commun auquel il n’aurait pu accéder d’emblée, tout en bénéficiant semble-t-il des règles du Code du travail qui aménagent à son avantage la charge de la preuve de la discrimination dont il se plaint.

Le cadre légal de l’action de groupe

Une pluralité de victimes individuelles

L’action de groupe n’est pas accessible à la personne qui se plaint de façon isolée d’être victime d’une discrimination quelle que soit la nature ou la gravité de celle-ci. Un groupe d’appartenance doit être identifié et constitué par le titulaire de l’action. Même si le pluriel commence avec le chiffre 2, on conçoit que cette collectivité de circonstance puisse accueillir d’importants effectifs selon le type de discrimination invoquée. Loin de se présenter comme une action de substitution3, l’adhésion au groupe suppose une déclaration de volonté individuelle claire et non équivoque, laquelle va prendre la forme d’un mandat aux fins d’indemnisation (voire de représentation dans l’hypothèse d’un refus d’indemnisation de la part du défendeur, étant précisé qu’en matière de discrimination, cet acte d’investiture parait de portée plus réduite).

Dans la phase précontentieuse que nous examinons, l’adhésion au groupe reste inorganisée juridiquement puisque c’est seulement lors de la saisine du juge (TGI) que se déclenchent les exigences procédurales précises (cf. CPC) qui conduisent à configurer officiellement le groupe et à indiquer jusqu’à quelle date les salariés peuvent y adhérer.

À raison du même motif illicite imputable à un même employeur

En tant que délit civil, la discrimination repose sur un fait générateur dual constitué par la réunion d’un acte matériel ou juridique affectant autrui et d’un des critères prohibés figurant dans l’énumération désormais fort complète que contient l’article L. 1132-1 du Code du travail4. La loi nouvelle (C. trav., art. L. 1134-7) exige seulement pour l’action de groupe que la discrimination repose sur un même motif quelle que soit la diversité des actes la manifestant5.
Le dernier facteur d’identification repose sur la personne de l’employeur. Laquelle n’est pas forcément celle qui a pris la mesure ou décision critiquée. L’employeur futur (pour le candidat à un emploi) ou actuel (pour le salarié) est a priori celui pour le compte duquel la prestation du travail aurait pu s’exécuter ou est déjà en cours d’accomplissement. S’y ajoute l’exigence propre à l’action de groupe, qu’il s’agisse de la même personne physique ou morale ayant discriminé pour chacun des adhérents au groupe. Il est donc exclu que dans certaines configurations telles que celle d’une unité économique et sociale regroupant plusieurs entités juridiquement autonomes, le groupe puisse se constituer en intégrant des salariés appartenant à plus d’une entité à la fois, serait-ce pour le même motif discriminatoire6.

Les titulaires de l’action de groupe
Évincés lors des travaux parlementaires du cadre général de l’action de groupe, les syndicats professionnels se voient reconnaître dans l’hypothèse de la discrimination, le rôle stratégique d’exercice de l’action à la condition qu’ils soient représentatifs au niveau où ils sont constitués (ce qui va de l’entreprise à l’interprofession en passant par la branche). Il en est ainsi même lorsque la discrimination les concerne directement parce qu’elle repose, d’une manière ou d’une autre, sur l’exercice de la liberté syndicale par leurs propres adhérents. La solution est assez singulière surtout lorsqu’on découvre le rôle qu’ils sont par ailleurs invités à jouer dans la phase précontentieuse de l’action de groupe (voir infra 2).
Outre les syndicats, certaines associations peuvent accéder à la qualité de titulaire de l’action de groupe à la condition qu’elles soient régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans et qu’elles interviennent par leur objet dans la lutte contre les discriminations ou qu’elles œuvrent dans le domaine du handicap et seulement pour une discrimination qui concerne l’accès à un emploi ou à un stage en entreprise (C. trav., art. L. 1134-1).

La demande préalable à l’exercice de l’action

Le contenu de l’allégation
Aux termes du nouvel article L. 1134-9 du Code du travail, l’action de groupe doit être précédée d’une demande, adressée à l’employeur, de faire cesser « la situation de discrimination collective alléguée ».On ne conçoit pas qu’une telle allégation puisse être considérée comme pertinente sans que l’employeur ne reçoive à cette occasion l’ensemble des éléments qui permettent au titulaire de l’action de groupe de soutenir qu’il existe bien une discrimination. Le syndicat (ou une association pour des motifs autres que la discrimination syndicale) devrait par conséquent être en mesure de fournir à l’employeur toutes les données utiles.
Cette exigence paraît conforme au principe du contradictoire même si l’on peut soutenir que la demande de l’article L. 1134-9 du Code du travail se situe au seuil du contentieux proprement dit. L’employeur, à qui on conviendra que cette demande initiale fait grief, ne peut en effet organiser utilement sa défense puisqu’il ne dispose pas ou pas complètement des éléments qui fondent, à ce stade, la démarche du syndicat (ou de l’association).
Ensuite, se déclenche, comme nous le verrons, à la charge de l’employeur ainsi sollicité une obligation d’informer la représentation du personnel présente dans l’entreprise (représentation élue mais aussi syndicale) l’article L. 1134-9 disposant que : « Dans un délai d’un mois à compter de la réception de [cette] demande, l’employeur en informe [l’indicatif valant impératif], le comité d’entreprise [comité social économique] ou, à défaut, les délégués du personnel ainsi que les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. » Et le texte ajoute que le même employeur « engage une discussion sur les mesures permettant de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée ». Dès lors, on ne voit guère comment une information pourrait être utile et servir de base à une discussion dont on attend un résultat si le titulaire de l’action de groupe n’a pas donné un argumentaire précis et étayé.
L’une des hypothèses les plus probables d’action de groupe dans le domaine de la discrimination au travail paraît être – par tradition serait-on tenté de dire – la discrimination syndicale affectant les militants d’une ou de plusieurs organisations (par opposition à la discrimination dirigée contre l’organisation elle-même, parfois qualifiée de « collective »).
Or, s’agissant d’une discrimination fondée sur un même motif, le titulaire de l’action (au cas présent le syndicat lui-même) va très probablement opter pour une comparaison entre salariés syndiqués « victimes » prétendues de la différence de traitement fondé sur un motif illicite (privation récurrente d’un élément du salaire ou freinage dans l’évolution de carrière) et ceux des salariés non syndiqués de l’entreprise qui appartiennent à la même catégorie professionnelle.
Même si on peut noter au passage que dans le contentieux civil classique de la discrimination, la méthode comparative avec panel de référence ne s’impose pas aux yeux de la Cour de cassation7, sauf évènement notoire de la vie de l’entreprise pouvant marquer un point de départ de différence de traitement (grève…), la méthode comparative, dont certaines organisations syndicales ont construit la théorie, semble susciter l’intérêt des juges du fond lorsqu’ils sont confrontés à une demande portant sur une différence de traitement s’étalant dans la durée. Le défaut de comparaison avec d’autres salariés placés dans une situation identique ou similaire rend également plus difficile pour le demandeur, le calcul du préjudice dont il entend obtenir réparation puisqu’il ne dispose pas alors de l’évolution moyenne de la rémunération ou de la carrière des « référents ».

Les obligations préalables de l’employeur

À partir de la demande qui lui est adressée par le titulaire de l’action de groupe, ce sont deux obligations nettement distinctes qui pèsent sur l’employeur.

L’obligation d’information

La créance d’information bénéficie à la représentation du personnel existant dans l’entreprise. On relèvera que, selon l’alinéa 2 de l’article L. 1134-9 du Code du travail précité, le comité d’entreprise, s’il existe, est toujours destinataire de cette information sans doute parce que sa structure est propice à la concertation voulue, à ce stade, par le législateur. La même solution au bénéfice de l’ensemble des organisations syndicales représentatives est plus étrange, étant observé que celle dont les membres sont concernés par la différence de traitement sera, selon toute vraisemblance, à l’origine de l’action de groupe.

Informer n’est pas consulter et on ne trouve dans l’article L. 1134-9 du Code du travail, qui est le siège de cette obligation, aucune esquisse d’une procédure d’avis émis par les destinataires de l’information. Il n’en reste pas moins que l’employeur devra accorder une grande attention à la manière dont il délivre cette information dans le délai d’un mois prévu par la loi. L’information attendue paraît cependant relativement formelle en ce qu’elle va consister, pour l’essentiel, à reproduire les termes de la demande du groupement agissant. Ne pas informer ou le faire même incomplètement pourrait exposer l’employeur à des sanctions dont celle du délit d’entrave (essentiellement une amende de 7 500 € maximum à l’exclusion de tout emprisonnement) paraît être la plus redoutable.
Pour conclure sur cette première obligation, qui traduit de la part du législateur la volonté de déclencher un débat dans l’entreprise au seuil de la procédure, peut-être pour orienter celle-ci vers un règlement consensuel, on observera qu’une tardiveté de l’information suivie d’un engagement de la discussion issue de la seconde obligation annoncée ne paraît pas pouvoir constituer un vice affectant la validité de la procédure et a surtout pour inconvénient pour l’employeur d’allonger la période d’indemnisation automatique des préjudices nés après la réception de la demande conformément à ce que prévoit l’article L. 1134-8 du Code du travail… Pour lire l'intégralité du FORUM, souscrivez à une formule abonnement.

Notes
1. La solution est aisée à comprendre lorsque le fait correspond à un comportement isolé dans le temps (un refus d’embauche). Plus délicate est l’hypothèse où le fait générateur prendrait un caractère continu qui permettrait de soutenir que, bien qu’ayant commencé avant la date d’entrée en vigueur du nouveau dispositif, il s’est perpétué au-delà et autorise en conséquence la mise en œuvre d’une action de groupe tenant compte de la situation discriminatoire dans son ensemble.
2. L’article L. 1134-7 du Code du travail précité évoquant la discrimination indirecte à côté de la discrimination directe, il conviendra en effet de s’appuyer sur la norme communautaire telle qu’interprétée par la CJUE, faute de précisions fournies à cet égard par la loi du 27 mai 2008 qui n’a fait que reprendre les termes des directives communautaires n° 2000-43 et n° 2000-78, la directive 2006-54 du 5 juillet 2006 ayant refondu les dispositions antérieures.
3. Prévue par les dispositions des articles L. 1134-2 et L. 1134-3 du Code du travail pour la discrimination elle-même.
4. « Son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. »
5. Le raisonnement est à cet égard très différent de celui consacré par la loi pénale. L’article 225-2 du Code pénal limite en effet la possibilité de poursuites à certaines mesures ou décisions limitativement énumérées quand bien même l’élément subjectif du fait générateur de la discrimination serait-il avéré.
6. Que décider en cas d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Le changement d’employeur fait-il obstacle à la constitution d’un groupe unique si la discrimination perdure ? En principe le nouvel employeur récupère les obligations du précédent au jour du transfert (C. trav., art. L. 1224-2).
7. Selon un arrêt de la chambre sociale du 10 novembre 2009 (n° 07-42849), « l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés ».


Aurélien Boulanger et David Jonin, Avocats associés, cabinet Gide

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