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Le mécano du comité social et économique

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Le mécano du comité social et économique

La fusion des instances représentatives du personnel dans le nouveau comité social et économique constitue l’une des modifications majeures et la plus innovante des réformes Macron. Le CSE fait l’objet d’une ordonnance qui lui est quasiment exclusivement dédiée, et qui est aussi la plus longue : l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

11/01/2018 Semaine Sociale Lamy, n°1798

Le CSE sera obligatoire à compter de 11 salariés. Les attributions seront à géométrie variable en fonction des effectifs de l’entreprise : un CSE avec les pouvoirs des délégués du personnel dans les entreprises de 11 à 49 salariés, un CSE « pleins pouvoirs » dans les entreprises d’au moins 50 salariés, reprenant les anciennes attributions des DP, du CE et du CHSCT.
Des décrets doivent apporter des précisions sur un certain nombre de points. Au 8 janvier 2018, seul l’un des deux projets de décret rendus publics a été publié : le décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au CSE. Le projet de décret relatif aux modalités de limitation du nombre de mandats successifs des membres de la délégation du personnel au CSE n’a pas encore été publié. Il est probable que la loi de ratification en cours d’examen au Parlement règlera directement ces modalités, rendant ainsi inutile ce second décret.
Nous présenterons dans le présent article quelques réflexions concernant la mise en place de l’instance et les nouvelles règles de fonctionnement applicables à la nouvelle instance1.

Des seuils d’effectifs plus difficiles à atteindre

Jusqu’à présent, les règles de décompte des effectifs pour la mise en place des représentants du personnel étaient les suivantes : le seuil d’effectifs (de 11 salariés ou de 50 salariés selon le cas) doit avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois dernières années2.
Désormais, le seuil doit avoir été franchi pendant 12 mois continus3. Il est donc plus difficile à atteindre. À titre d’exemple, soit une entreprise qui emploie 11 salariés pendant 11 mois, qui enregistre, le 12e mois une fin de contrat ramenant son effectif à 10 salariés, et qui embauche le 13e mois un salarié (et atteint de nouveau le seuil de 11 salariés) : avant l’ordonnance, elle était tenue d’engager les élections des délégués du personnel le 14e mois. Avec l’ordonnance, elle ne sera plus tenue de le faire : le 13e mois ouvre une nouvelle période de décompte des effectifs. Dans ces conditions, l’on ne peut s’empêcher de penser que certaines entreprises pourront être tentées de prendre en compte davantage le facteur temps dans leurs décisions de licenciement ou de rupture conventionnelle. Prouver que le licenciement de M. X, qui a conduit l’entreprise à redescendre en dessous du seuil de 11 salariés le 12e mois par exemple, procède d’une volonté de faire échec à la mise en place du CSE nous semble très difficile. C’est en effet le droit de l’employeur que de licencier4.
Les autres modalités de calcul des effectifs (prise en compte des salariés mis à disposition notamment) restent inchangées.

Dans les entreprises ayant déjà une représentation du personnel : une mise en place échelonnée
Le principe retenu pour la mise en place de la nouvelle instance fusionnée est le suivant : mise en place au terme des mandats en cours, avec cependant une date butoir : le CSE est [doit être] mis en place « au plus tard le 31 décembre 2019 »5.
À noter cependant que dans le cas très particulier d’élections en cours au moment de la publication de l’ordonnance6, il est prévu, curieusement, comme date butoir le 1er janvier 2020. Il s’agit là probablement d’une erreur de plume7.
Concernant les mandats dont l’expiration est susceptible d’imposer la mise en place du CSE, l’ordonnance prévoit que le CSE est mis [doit être mis] en place au terme du mandat des délégués du personnel ou des membres élus du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel, de l’instance regroupée mise en place par accord et du CHSCT, lors du renouvellement de l’une de ces institutions.
Ensuite, l’ordonnance organise une faculté de prorogation des mandats dans la limite de 12 mois et dans le respect de la date butoir du 31 décembre 2019. La rédaction de l’ordonnance sur ce point n’est pas sans soulever certaines interrogations. Il est en effet distingué entre deux périodes.

Première période

Les mandats expirent le 31 décembre 2017 au plus tard. Dans cette hypothèse, une prorogation automatique8 des mandats est prévue, pour durer jusqu’au 31 décembre 2017. L’ordonnance prévoit que dans cette hypothèse, la durée des mandats « peut également être prorogée au plus d’un an, soit par accord collectif, soit par décision de l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l’instance regroupée ». Deux séries de remarques sur ce mécanisme. Tout d’abord, la possibilité de proroger les mandats par accord collectif « simple » ou par décision unilatérale est une première : auparavant, un accord collectif conclu à l’unanimité des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise était une condition sine qua non de la prorogation. La prorogation des mandats dans ce cadre est donc facilitée. Et ce d’autant que selon la rédaction du texte, l’employeur a le libre choix entre l’accord collectif et la décision unilatérale. Ensuite, une question se pose quant à l’articulation entre la prorogation légale jusqu’au 31 décembre 2017 et la prorogation facultative. Les mandats peuvent-ils être prorogés par accord ou décision unilatérale pendant un an maximum à compter de la fin de la prorogation légale, soit jusqu’au 31 décembre 2018, ou ce délai d’un an s’apprécie-t-il par rapport au terme initial des mandats ? Dit autrement, la prorogation par accord ou décision unilatérale est-elle une alternative à la prorogation légale, ou les dispositifs se cumulent-ils ? Le texte n’est pas précis sur ce point. Nous pensons que la rédaction retenue et l’utilisation de l’adverbe « également » sont en faveur d’une prorogation possible jusqu’au 31 décembre 2018. Naturellement, la décision de prorogation pour 2018 devra être prise au plus tard le 31 décembre 2017 : ne peuvent être prorogés que des mandats en cours. La prorogation légale prenant fin le 31 décembre 2017, la prorogation unilatérale ou conventionnelle devra être décidée au plus tard à cette date.

Deuxième période

Les mandats expirent en 2018. Les mandats peuvent être prorogés pour une durée d’un an au maximum à compter de leur terme, par accord ou décision unilatérale selon le même mécanisme de prorogation décrit ci-dessus. Une réduction des mandats peut être décidée de la même manière, pour une durée d’un an au plus9.
L’ordonnance ne prévoit pas, en revanche, la possibilité de réduire ou de proroger les mandats dont l’expiration interviendra en 2019. Impossible donc de prolonger jusqu’au 31 décembre 2019 des mandats qui expireraient en mars 2019 par exemple.
En 2019, une prorogation ou une réduction des mandats reste envisageable, selon les mêmes modalités que celles décrites ci-dessus, uniquement si le terme des mandats des différentes instances ne coïncide pas, au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place du CSE10.
Ce cas particulier peut à notre avis conduire à dépasser la durée maximale d’un an prévue pour la prorogation des mandats expirant avant le 1er janvier 2019. Le texte n’envisage pas expressément le cumul des prorogations, mais il ne l’exclut pas. Par ailleurs, le texte n’oblige pas à réduire la durée des mandats les plus longs. En pratique, l’hypothèse est la suivante : des mandats de CE pour un établissement expirent le 1er février 2018, le 15 février 2019 pour d’autres. Par accord collectif ou décision unilatérale, il serait donc possible de proroger la durée des premiers jusqu’au 15 février 2019, soit pour une durée supérieure à un an.

Moins d’élus et moins d’heures de délégation

Les règles relatives à la durée des mandats des élus restent inchangées : durée de quatre ans11, qui peut comme par le passé être ramenée jusqu’à deux ans par accord de branche, de groupe ou d’entreprise12...

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NOTES

1. Seule la possibilité de négocier des accords sur les consultations récurrentes, les consultations ponctuelles et la BDES est immédiatement applicable aux instances représentatives du personnel existantes (article 8 de l’ordonnance).
2. C. trav., art. L. 2312-2 pour les délégués du personnel, C. trav., art. L. 2322-2 pour le comité d’entreprise.
3. C. trav., art. L. 2311-2 nouveau.
4. Ces modalités de calcul sont également applicables en cas de franchissement du seuil de 50 salariés pour déterminer la date à laquelle le CSE exercera les prérogatives applicables dans les entreprises d’au moins 50 salariés : aux termes de l’article L. 2312-2 nouveau, lorsque l’effectif a atteint au moins 50 salariés pendant douze mois consécutifs, le comité exerce l’ensemble des attributions récurrentes (…) à l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint pendant douze mois consécutifs. Cependant, dans le cas où, à l’expiration de ce délai de 12 mois, le mandat du comité restant à courir est inférieur à un an, ce délai court à compter de son renouvellement.
5. C. trav., art. 9 II. de l’ordonnance.
6. C. trav., art. 9 II. de l’ordonnance.
7. Article 9, II. 1° : « Lorsqu’a été conclu, avant la publication de la présente ordonnance, un protocole d’accord préélectoral en vue de la constitution ou du renouvellement des instances représentatives du personnel, il est procédé à l’élection de celles-ci conformément aux dispositions en vigueur avant cette publication et le comité social et économique est mis en place à compter du 1 er janvier 2020 ou à une date antérieure (…).»

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