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Contribution à la réforme sur l’objet social de l’entreprise

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ENTREPRISE

Contribution à la réforme sur l’objet social de l’entreprise

Un projet de loi en préparation à Bercy baptisé Pacte (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) a engagé la réflexion sur l’objet social de l’entreprise. Dans ce cadre, Christophe Clerc propose un aggiornamento des articles 1832 et 1833 du Code civil.

01/03/2018 Semaine Sociale Lamy, n°1805

Contribution à la réforme sur l’objet social de l’entreprise

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De nombreuses voix demandent depuis des années un dépoussiérage des articles du Code civil, guère modifiés depuis 1804, qui définissent la société et fixent sa norme de gestion fondamentale. Sont concernés l’article 1832, qui dispose, en ses parties pertinentes, que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » et l’article 1833, aux termes duquel « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ».

Dans le prolongement de réflexions anciennes portant notamment sur le statut et les finalités de l’entreprise1, de nombreuses demandes de réforme ont été formulées2, des analyses juridiques ont été conduites3 et des travaux, parfois commencés de longue date, se poursuivent parmi les chercheurs (dans le cadre du Collège des Bernardins et de l’École des Mines), les associations et les syndicats4. Les débats sur ces sujets se sont récemment intensifiés en raison de l’annonce par le gouvernement d’un projet de réforme de l’entreprise.
Les enjeux, qui touchent toutes les sociétés, civiles comme commerciales, sont significatifs : l’article 1832 concerne la place à donner au profit et l’article 1833 la norme de gestion fondamentale de la société envers ses parties constituantes et ses parties prenantes.

1 La réforme de l’article 1832 du Code civil

La vocation normative de ce texte, qui est de définir la société en la distinguant des autres formes contractuelles, ne soulève pas de difficultés. En revanche, fait débat sa fonction expressive, trop exclusivement centrée sur le profit, trop fermée à toute dimension collective et constructive. Le texte apparaît donc comme un monument législatif dont la façade est impeccable mais l’intérieur est creux.

Parmi les nombreuses raisons de vouloir réformer l’article 1832, on peut retenir notamment l’argument anthropologique – une tradition ancienne critique l’appât du gain, appellation classique de ce que les économistes appellent « recherche du profit » – et les arguments économiques, comme l’absence de congruence entre la maximisation du profit des sociétés et la maximisation de la richesse totale des Nations, la contribution du profit à l’augmentation des inégalités5 et l’incitation structurelle à négliger les externalités négatives.

Une réforme pourrait passer par diverses voies : la suppression de toute référence au profit, la qualification, par exemple en se référant à la recherche d’un profit « raisonnable » (Pothier donnait un « profit honnête » pour but de la société6), l’instrumentalisation, qui fait du profit un instrument au service d’une fin (qui peut être le « projet d’entreprise »), ou la banalisation aux termes de laquelle le profit n’est plus l’objectif unique. Ces options, techniquement possibles, présentent toutes certains inconvénients : d’un point de vue anthropologique, le profit demeure une motivation non négligeable de l’action humaine ; d’un point de vue économique, le profit sert en partie à financer les investissements ; d’un point de vue juridique, le profit étant le critère distinctif du contrat de société, toute modification pourrait compliquer l’opération de qualification. Enfin, le profit étant l’une des composantes fondatrices du système capitaliste, toute remise en cause, même légère, de son empire, ne manquerait pas de susciter des résistances farouches.

Ajoutons que s’il s’agit de travailler sur la notion de profit, d’autres voies, plus radicales mais plus lointaines, apparaissent aussi nécessaires : la réforme de la comptabilité, pour y inclure les aspects écologiques7, et l’amélioration de la taxation par la lutte contre l’évasion fiscale8 et la création d’une taxation mondiale9.

En toute hypothèse, il serait possible d’ajouter à l’article 1832 une référence à un « projet d’entreprise » qui donnerait un cadre plus dynamique à la notion de société et améliorerait la fonction expressive de cet article. Il est toutefois possible de s’interroger sur la portée normative d’un tel changement. Le projet d’entreprise étant par définition un concept ouvert, rien ne l’empêche de prévoir une exploitation éhontée de ses partenaires ou un désintérêt total pour les conséquences des objectifs qu’il se fixe.

Compte tenu des difficultés associées à une réforme de l’article 1832, il nous paraîtrait plus opportun, s’il fallait choisir, de nous concentrer sur la réforme de l’article 1833 du Code civil.

2 La réforme de l’article 1833 du Code civil

À l’origine, l’article 1833 ne visait qu’à établir une règle d’égalité entre les associés. En ce qu’il pose une norme fondamentale de gestion, il peut toutefois servir de support à une réforme plus large. Il convient d’abord de bien distinguer entre « parties prenantes » et « parties constituantes », afin de pouvoir aborder de façon distincte l’intérêt de l’entreprise et celui des autres parties prenantes.

La distinction entre « parties prenantes » et « parties constituantes »

Notre vision est imprégnée d’un jeu de mots anglais, popularisé dans les années 1980 par les travaux de Freeman : la distinction entre shareholders et stakeholders10 – d’un côté les actionnaires, de l’autre toutes les « parties prenantes » – ce qui a cristallisé le débat entre promoteurs de la théorie de la suprématie actionnariale et défenseurs d’une vision pluraliste de l’entreprise. Cette terminologie, qui a eu des effets utiles, n’est cependant pas entièrement satisfaisante, notamment en raison de l’existence de nombreuses définitions des « parties prenantes »11, ce qui nuit à leur caractère opératoire, et de l’absence de distinction entre les parties prenantes qui méritent une protection légale et les autres.
En réalité, il convient de bien distinguer entre les parties qui subissent le risque de l’activité de l’entreprise et celles qui investissent dans l’entreprise et en subissent le risque. Cette seconde catégorie concerne l’actionnaire, qui investit son argent, et le salarié, qui investit ses compétences, son temps, sa vie. Cette distinction ne crée pas une hiérarchie entre les deux catégories mais permet de donner des solutions différentes à des problèmes distincts.

Le salarié peut effectivement être vu comme un « investisseur » dont la situation est ipso facto risquée. Si l’on prend en considération la durée totale de sa vie active prévisible, on constate que, comme dans l’apport en industrie, le salarié apporte son travail à l’entreprise ; son capital physique est en risque, comme son capital de compétences (dont la valeur dépendra des tâches confiées par les employeurs successifs) ; le rendement de son apport, mesuré comme somme actualisée des salaires à percevoir, est a priori hautement aléatoire – il dépend notamment de facteurs extrinsèques au salarié, comme l’évolution de la situation financière des entreprises, de leurs choix stratégiques ou des perspectives de carrière qu’elles offrent. L’associé et le salarié, tous deux en position d’investisseurs, ne peuvent en outre prévoir des garanties adéquates pour couvrir leur risque.

Les économistes ont au demeurant bien reconnu deux spécificités propres aux salariés12 : d’une part, ils font des investissements spécifiques – c’est-à-dire qu’ils acceptent d’acquérir des compétences utiles à l’entreprise mais difficilement valorisables en dehors de celle-ci. Ces investissements, par nature risqués, peuvent par exemple correspondre à une spécialisation sur une machine, un processus ou des produits spécifiques, ou dans des réseaux relationnels particuliers. D’autre part, les contrats des salariés sont incomplets : de nombreux éléments, pourtant déterminants du choix d’une entreprise par un salarié, n’y figurent pas. Il en est ainsi, par exemple, des perspectives de carrière et d’augmentation du salaire, de la stabilité des choix stratégiques de l’entreprise, du lieu précis où se déroule le travail, etc. L’employeur pourra sur tous ces points faire des promesses, de bonne ou de mauvaise foi, celles-ci seront toujours formulées de telle sorte qu’elles ne deviennent pas des obligations juridiques qui pourraient leur être opposables, ce qui reporte le risque de l’entreprise sur le salarié.

Notons au passage que l’analyse du risque pris par le salarié sape le fondement même de la théorie de la suprématie actionnariale, qui prétend que seul l’actionnaire est en risque et en déduit la nécessité de lui conférer le pouvoir ultime13.
Une fois reconnue la spécificité des parties constituantes de l’entreprise, la détermination de la norme de gestion fondamentale de l’entreprise devient plus simple. Toute décision de l’entreprise affectant potentiellement la valeur de leur investissement, le Droit doit leur donner une forme de protection spécifique, différente de celle qui s’applique aux autres parties prenantes, qui ne sont que ponctuellement et potentiellement affectées par l’activité de l’entreprise, et non systématiquement. C’est ce que nous nous proposons de détailler maintenant.

La connexion de la société à l’entreprise

Pour prendre en considération l’intérêt des parties constituantes, l’article 1833 pourrait prévoir que « la société est gérée dans l’intérêt de l’entreprise », selon une terminologie proche de celle utilisée par le code AFEP – MEDEF, qui dispose, en son article 1.1, que le conseil d’administration agit « en toutes circonstances dans l’intérêt social de l’entreprise »… Pour lire l'intégralité du FORUM souscrivez à une formule abonnement


Christophe Clerc, Avocat à la Cour


Notes
1. Cf. notamment S. Vernac, « Quelle(s) finalité(s) de l’entreprise ? De l’entreprise déformée à l’entreprise réformée », in Entreprise et responsabilité sociale en questions, Savoirs et controverses, sous dir. J.-P. Chanteau, K. Martin-Chenut, M. Capron, éd. Classiques Garnier, 2017, p. 185-200 ; G. Lyon-Caen et A. Lyon-Caen, « La doctrine de l’entreprise », in Dix ans de droit de l’entreprise, Fondation pour le droit de l’entreprise, Bibliothèque de droit de l’entreprise, t. 7, Librairies techniques, 1978, p. 599 ; B. Segrestin, B. Roger et S. Vernac, L’entreprise, point aveugle du savoir, Sciences humaines, 2 014 ; A. Supiot, Groupes de sociétés et paradigme de l’entreprise, Rev. com. 1985, p. 22 ; C. Clerc, « La légitimité du pouvoir actionnarial », in A quoi servent les actionnaires ? dir. J.-P. Touffut, Albin Michel, 2009.
2. Cf. prop. de D. Hurstel dans « Vingt propositions pour réformer le capitalisme », G. Giraud et C. Renouard, Flammarion, 2009 ; Le rapport Attali publié en 2013 ; L’avant-projet de loi « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques », impulsé au mois de novembre 2016 par E. Macron ; La tribune du même mois dans « Le Monde » ; L’annonce faite par le président de la République, le 15 octobre 2017 ; La proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernance », déposée le 6 décembre 2017, par le groupe Nouvelle Gauche ; Le rapport de la Fondation Jean Jaurès de février 2018 ; Le rapport annoncé de Terra Nova (M. Richer, L’entreprise contributive : 21 propositions pour une gouvernance responsable).
3. Pour les travaux académiques, cf. A. Couret, Faut-il réécrire les articles 1832 et 1833 du code civil ? D. 2 017. P. 222 ; D. Schmidt, Rec. Dalloz 2 017 p. 2380.
4. Cf. notamment, pour la CFDT, les diverses déclarations de L. Berger et l’article de M. Léon, F. Lellouche et E. Durlach, Repenser l’entreprise, Rev. Dr trav. 2018, p. 21 ; pour la CFE-CGC, la déclaration du 22 janvier 2018 de F. Hommeril ; pour l’UGICT-CGT, 35 propositions pour une nouvelle définition de l’entreprise et du management, 29 juin 2017, et S. Binet, Pour une nouvelle définition de l’entreprise et du management, S. Binet, Rev. Dr trav. 2017, p. 519.
5. Cf. T. Piketty, Le capital au xxie siècle, Seuil, 2 013.
6. « Œuvres de Pothier, contenant les traités du droit français », publié par M. Dupin, t. III, Bechet Aîné, 1825.
7. Voir not. le modèle comptable CARE/TDL développé par J. Richard et A. Rambaud.
8. G. Zucman, La richesse cachée des nations : Enquête sur les paradis fiscaux, Seuil, 2013
9. T. Piketty, précité.
10. R. E. Freeman et D. L. Reed, Stockholders and Stakeholders : A New Perspective on Corporate Governance, California Management Review, 25 : 3, spring, 88-106, 1983.
11. M. Capron et F. Quairel-Lanoizelée, La responsabilité sociale de l’entreprise, La Découverte, 2007, p. 36 et seq. ; V. Mercier, La responsabilité sociétale des entreprises, Études Joly Sociétés, v° Responsabilité sociétale, 2016.
12. Voir not.R. Guesnerie, L’entreprise dans la théorie économique, in « L’entreprise dans un monde sans frontières », dir. A. Supiot, Dalloz, 2015, p. 25-40 ; L. Zingalès, In search of new foundations, The Journal of Finance, 2000, 55, 4, p. 1632 – 1652 ; O. Williamson, The economic institutions of capitalism, Macmillan, 1985 et The mechanisms of governance, Oxford University Press, 1996.
13. C. Clerc, précité…

 

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