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Forfait-jours : état des lieux des garanties conventionnelles exigées par le juge

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Forfait-jours : état des lieux des garanties conventionnelles exigées par le juge

La convention collective nécessaire à la mise en œuvre du forfait en jours dans une branche ou une entreprise doit contenir des stipulations garantissant que la charge et l’amplitude de travail des salariés concernés restent raisonnables. Au gré des nouvelles décisions rendues par la Cour de cassation, on peut distinguer avec plus ou moins de précision ce qui est attendu par les juges en la matière. Les plus récentes laissent apparaître que l’exigence d’une charge de travail raisonnable est respectée si l’employeur dispose des moyens de remédier en temps utile à une charge de travail qui serait excessive. Cass. soc., 17 janv. 2018, no 16-15.124, P+B.

16/03/2018 Les cahiers Lamy du CE, N° 179

Depuis 2011, la Cour de cassation opère un contrôle rigoureux sur les dispositions conventionnelles organisant le recours au forfait en jours. Sur le fondement du droit à la santé, principe à valeur constitutionnelle, et des règles supra-nationales relatives à la durée du travail (Dir. 2003/88/CE du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ; Charte sociale européenne, art. 2§1), elle vérifie qu’une convention de forfait en jours est « prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires » (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107). Ces stipulations doivent, en outre, être « de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnable et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.540). En l’absence de ces garanties, toute convention de forfait prise en application de l’accord collectif retoqué est nulle (Cass. soc., 24 avril 2013, no 11-28.398). Le salarié est alors réputé avoir travaillé selon un horaire normal et peut demander le paiement d’heures supplémentaires dont il convient de prouver l’existence (Cass. soc., 4 févr. 2015, no 13-20.891). Les enjeux financiers sont considérables pour les entreprises qui recourent massivement à ces forfaits.

Pour autant, les juges n’ont jamais explicité ce qu’ils attendaient des conventions collectives encadrant le forfait en jours. C’est en mettant côte à côte les différentes décisions rendues depuis sept ans que le juriste peut tenter de distinguer, avec une précision incertaine, les garanties suffisantes de celles qui ne le sont pas. Une nouvelle décision du 17 janvier 2018, publiée au bulletin, relative à la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation exportation de France métropolitaine, apporte une pierre supplémentaire à cet imposant édifice. On retiendra que malgré certaines stipulations communes à des accords collectifs validés par la Cour de cassation, la convention soumise aux juges était insuffisante. En réalité, il ressort de cette jurisprudence que l’exigence de suivi de la charge de travail semble déterminante dans l’appréciation par la Cour de cassation des conventions dont elle doit déterminer la validité.

L’APPRÉCIATION AU CAS PAR CAS DES GARANTIES CONVENTIONNELLES

Les garanties insuffisantes

Les nombreuses conventions collectives insuffisamment protectrices selon la Cour de cassation éclairent les employeurs et partenaires sociaux sur le niveau de protection attendu pour les salariés signataires d’une convention de forfait en jours. Assez naturellement, les accords collectifs se bornant à rappeler les dispositions légales en vigueur sont insuffisantes, cette législation ayant été pointée du doigt à plusieurs reprises par le comité européen des droits sociaux, en raison de la durée du travail potentiellement excessive qui pouvait en résulter (CEDS, 23 juin 2010, récl. no 55/2009, CGT c. France). Est donc nul le forfait-jours conclu en application d’un accord de branche qui se borne à rappeler l’obligation de respecter les durées minimales de repos (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-19.807), ou qui prévoit simplement un entretien annuel (et ce même s’il est complété par un accord d’entreprise qui prévoit un suivi plus régulier, une fois par trimestre – Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.398). Aussi, bien que la Cour de cassation exige le respect des durées maximales de travail pour les salariés au forfait, la sanction est la même lorsque l’accord impose que la charge de travail confiée au salarié ne le contraigne pas à travailler plus de 10 h par jour et 48 h par semaine (Cass. soc., 14 mai 2014, no 12-35.033). Enfin, l’accord qui n’envisage qu’une amplitude quotidienne maximale de 10 h et un bilan dressé chaque trimestre par le salarié pour remédier aux éventuels excès est également insuffisant (Cass. soc., 13 nov. 2014, no 13-14.206).

Les garanties suffisantes

L’accord collectif de la métallurgie, validé plusieurs fois par la Cour de cassation (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 ; Cass. soc., 30 avr. 2014, no 13-11.034), fait office de mère étalon en la matière. Il impose que le salarié bénéficie du repos quotidien et hebdomadaire prévu par la loi ; que l’employeur (ou le salarié sous son contrôle) établisse « un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées » ainsi que la qualification des journées non travaillées (congés, repos, RTT...) ; et que le supérieur hiérarchique assure « le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ». Surtout, il exige une charge et une amplitude de travail qui restent raisonnables. Cette exigence influença la Cour de cassation pour la construction de sa jurisprudence.

Quelques rares accords ont depuis été validés par les juges. Ce fut le cas de celui applicable aux banques, qui prévoit un décompte des journées travaillées par le salarié ; un suivi régulier de l’organisation du travail par la hiérarchie, « qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail », afin de prendre au besoin « toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien [...] et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés » ; et une charge et une amplitude de travail qui permettent au salarié « de prendre obligatoirement le repos quotidien » (Cass. soc., 17 déc. 2014, no 13-22.890). On peut également citer un accord d’entreprise, récemment validé par les juges du Quai de l’Horloge, qui prévoyait un relevé auto-déclaratif des journées travaillées sous la responsabilité du DRH, ainsi qu’un entretien annuel pendant lequel le salarié évoque avec son supérieur les « modalités de l’organisation, de la charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité », en insistant sur « la fréquence des semaines dont la charge de travail a pu apparaître comme atypique », afin de prendre d’un commun accord « toutes mesures propres à corriger cette situation » (Cass. soc., 22 juin 2017, no 16-11.762).

Remarque : la loi « El Khomri » du 8 août 2016 (L. no 2016-1088 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels) marque une évolution majeure dans la mise en œuvre du forfait en jours puisqu’à compter de son entrée en vigueur, les employeurs peuvent pallier certaines carences de l’accord collectif pour éviter la nullité. L’article L. 3121-65 du Code du travail dispose désormais qu’à défaut de stipulation conventionnelle relative au suivi et aux modalités d’échanges sur la charge de travail, « une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve » de l’établissement par l’employeur (ou du salarié sous sa responsabilité) d’un document de contrôle des journées travaillées, d’une charge de travail « compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires » et d’un entretien annuel sur la « charge de travail, qui doit être raisonnable », l’organisation du travail, la conciliation entre vie privée et vie professionnelle et la rémunération du salarié. On retrouve dans ces dispositions légales supplétives des mesures qui ont été validées par la Cour de cassation ces dernières années.

Les garanties (insuffisantes) de l’accord en cause

L’accord de branche dont il était question dans la décision commentée fut jugé insuffisant. Il se borne à prévoir que le salarié doit bénéficier du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le Code du travail ; que l’employeur (ou le salarié sous sa responsabilité) établit un document de contrôle des jours travaillés et qualifie les différents jours de repos ; et enfin que le salarié « bénéficie chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel [sont] évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé [et] l’amplitude de ses journées d’activité ». Le contenu de cet accord semble assez proche de l’accord d’entreprise validé par la Cour le 22 juin 2017 (v. supra) ; pourtant ici elle a considéré qu’il n’était pas « de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail rest[aient] raisonnables et assur[aient] une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé ». En réalité, une constante se dégage de la jurisprudence sur le forfait en jours : les conventions validées par la Chambre sociale sont celles qui assurent un suivi effectif de la charge de travail (et non seulement des jours travaillés qui ne sont qu’une manifestation de cette charge) et qui prévoient des dispositifs d’alerte et de réaction en cas de charge de travail excessive.

LE SUIVI DE LA CHARGE DE TRAVAIL ÉLÉMENT CENTRAL DU DISPOSITIF

Si la jurisprudence relative au forfait en jours s’est bâtie sur l’exigence d’une charge de travail raisonnable, les juges semblent aujourd’hui principalement exiger que l’employeur soit en mesure de réagir face à une charge de travail excessive.

L’exigence d’une charge de travail raisonnable

La Cour de cassation rappelle régulièrement que le forfait-jours est prévu « par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires » (v. supra). Il est cependant intéressant de noter que l’accord de la métallurgie fut validé en 2011 alors même qu’il ne faisait aucunement référence aux durées maximales de travail. À l’inverse, des conventions qui prévoyaient le respect des durées légales maximales furent jugées non conformes aux exigences jurisprudentielles. C’est l’effectivité du droit à une limitation de la durée maximale du travail qui est recherchée. Au regard de l’autonomie des salariés soumis à ces forfaits, une simple déclaration de principe ne peut suffire, sans disposition pour contrôler leur charge de travail. Ces dispositions existaient dans la convention de la métallurgie ; et de cette stipulation conventionnelle naquit une exigence prétorienne, dès lors que les juges exigèrent des accords permettant de garantir une charge et une amplitude de travail raisonnable (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.540).

Avec du recul sur plusieurs années de décisions rendues par la Cour de cassation, on constate un point qui distingue les conventions collectives validées des autres : le suivi régulier par l’employeur de la charge de travail pour permettre qu’elle reste raisonnable. Des entretiens périodiques ne suffisent pas à satisfaire cette exigence, contrairement à un contrôle « au fil de l’eau » de cette charge. Les entretiens ne doivent pas se contenter d’aborder la question de la charge de travail, mais permettre de questionner cette charge, l’organisation et les conditions de travail. Des dispositifs d’alerte doivent exister pour permettre au salarié d’informer sa hiérarchie sur une situation dans laquelle la charge devient atypique voire excessive. Enfin, la convention doit prévoir dans quelles conditions le supérieur hiérarchique ou l’employeur réagissent à cette situation, en prenant toutes les mesures propres à réduire la charge de travail pour la ramener à un niveau raisonnable. Toutefois, alors que l’exigence d’une charge de travail qui « reste » raisonnable semble impliquer qu’une situation de surcharge n’est pas acceptable car elle devrait être anticipée et évitée avant sa survenance, les décisions récentes de la Cour de cassation semble indiquer qu’il suffit que l’employeur soit en mesure de réagir et mettre fin à une telle situation pour que les conditions de recours au forfait-jours soient réunies.

La réaction « en temps utile » à une charge de travail excessive

Dans l’accord d’entreprise validé par une décision de la Cour de cassation en date du 22 juin 2017 (no 16-11.762, précité), des mesures existaient pour corriger une situation dans laquelle la charge de travail était « atypique ». Aussi, « la cour d’appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, a[vait] relevé que la mise en œuvre du forfait-jours avait fait l’objet d’un suivi régulier par l’employeur, et fait ressortir que celui-ci avait veillé à ce que la charge de travail de la salariée ne soit pas excessive ». Le débat semblait alors se déplacer de la charge de travail raisonnable vers la surcharge de travail. En novembre 2017, un forfait conclu sur la base de la convention collective applicable aux avocats fut annulé car ses dispositions ne permettaient « pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail rest[aient] raisonnables et assur[aient] une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé » (Cass. soc., 8 nov. 2017, no 15-22.758). C’est avec cette même justification que la Cour de cassation considéra que la convention de forfait dont il était question dans l’espèce commentée était nulle.

Depuis la loi du 8 août 2016, le Code du travail impose, dans des dispositions qui relèvent de l’ordre public, que « l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail » (C. trav., art. L. 3121-60). Ainsi le législateur a tenu compte de la jurisprudence de la Cour de cassation afin que le forfait en jours soit compatible avec les droits fondamentaux énoncés par les textes européens et constitutionnels, et fait du suivi « régulier » pour garantir une charge de travail raisonnable la garantie déterminante associée à ce mode d’organisation du temps de travail. De plus en plus, les juges semblent établir un lien entre la garantie d’une charge de travail raisonnable et les moyens pour corriger une charge de travail excessive, la première pouvant se déduire des seconds. La question de la charge de travail raisonnable semble abordée sous l’angle réactif et correctif, plutôt que sous une approche préventive, pourtant plus en accord avec les obligations de l’employeur en matière de santé au travail. Toujours est-il que les récentes décisions, dont celle commentée, permettent d’y voir plus clair sur les garanties conventionnelles attendues pour la mise en place du forfait en jours : modalités de contrôle de la durée du travail ; échanges périodiques sur la charge de travail, l’organisation du travail, la conciliation des temps et la rémunération ; et surtout, mécanismes de suivi, de contrôle, d’alerte relatifs à la charge de travail, afin de permettre à l’employeur de « remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable ».

Le forfait en jours après la loi du 8 août 2016

Les derniers arrêts rendus par la Cour de cassation concernent encore des forfaits conclus sous l’empire de la législation antérieure à loi du 8 août 2016.
Depuis cette loi, le rôle de l’accord collectif a été restreint, certaines de ses carences pouvant être compensées par l’action unilatérale de l’employeur (C. trav., art. L. 3121-65).
L’article 12 de cette loi a aussi prévu une sécurisation des accords conclus antérieurement à son entrée en vigueur : les forfaits conclus en vertu d’une convention collective qui n’étaient pas conformes, au jour de son entrée en vigueur, à certaines exigences jurisprudentielles transposées à l’article L. 3121-64 du Code du travail (modalités de suivi de la charge de travail ; modalités d’échange sur la charge de travail, l’articulation entre vie privée et vie professionnelle, la rémunération et l’organisation du travail ; modalités d’exercice du droit à la déconnexion) pouvaient être poursuivis sous réserve que l’employeur mette en œuvre unilatéralement les dispositions de l’article L. 3121-65 (document de contrôle des journées travaillées, charge de travail compatible avec le respect des temps de repos, entretien annuel, communication des mesures prises unilatéralement par l’employeur s’agissant du droit à la déconnexion).
En d’autres termes, une convention collective illicite jusqu’au 10 août 2016 devenait licite à cette date, dès lors que l’employeur compensait ses lacunes par voie unilatérale.

Auteur : Luc de Montvalon , Doctorant en droit, Chargé d’enseignement

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