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Les négociations préalables à la mise en place du CSE

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Les négociations préalables à la mise en place du CSE

L’ordonnance no 2017-1386 relative au dialogue social du 22 septembre 2017 modifie en profondeur la représentation du personnel en entreprise avec la création d’une instance unique : le comité social et économique (CSE). Si l’organisation matérielle des opérations électorales est toujours dévolue au protocole d’accord préélectoral, l’essentiel des modalités de mise en place de la nouvelle instance est renvoyé à une nouvelle négociation de droit commun, l’accord de mise en place du CSE (dit « accord numéro 1 »).

26/04/2018 Les cahiers Lamy du CSE, N° 0180

Objet des négociations relatives à la mise en place du CSE

Outre les opérations électorales traitées dans le protocole préélectoral, trois thèmes de négociation relèvent de la mise en place du CSE, par le renvoi qui est fait à l’article L. 2313-2 du Code du travail (sans pour autant devoir être considérées comme devant obligatoirement être négociées dans un accord unique) : la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts pour la mise en place des CSE d’établissement, la création des représentants de proximité, et les modalités de la mise en place de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT). Ces trois thématiques doivent être abordées à l’occasion de la mise en place du CSE.

Détermination des établissements distincts

Les entreprises d’au moins 50 salariés constituées d’au moins deux établissements sont tenues de mettre en place un CSE central d’entreprise, et des CSE d’établissement (C. trav., art. L. 2313-1). Or, aux termes du nouvel article L. 2313-2 du Code du travail, la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts échappe désormais au protocole d’accord préélectoral, au profit de l’accord d’entreprise de droit commun.

Notre point de vue : la voie de l’accord à durée indéterminée permet, si les parties le souhaitent, de définir de façon pérenne le contour de la représentation du personnel au sein des divers établissements de l’entreprise, sans avoir à être nécessairement renégocié à chaque échéance électorale, comme l’impliquait le cadre du protocole d’accord préélectoral. Toutefois, il ne nous semble pas forcément pertinent de choisir la voie d’un tel accord dans la mesure où ses modalités de dénonciation ne sont pas forcément compatibles avec un calendrier électoral (sauf à procéder à une dénonciation en anticipant la question du délai de survie de l’accord collectif). Dans ce contexte, il semblerait plus pertinent de choisir la voie de l’accord à durée déterminée pour identifier les établissements distincts, cadre de mise en place des futurs CSE (la durée de l’accord étant alors calquée sur celles des élections).

Pour guider les futures négociations sur la détermination des établissements distincts, il faut souligner qu’en l’absence d’accord, le critère dont doit tenir compte l’employeur lorsqu’il détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts, est « l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » (C. trav., art. L. 2313-4).
Notre point de vue : dans la perspective des négociations à venir sur la détermination des établissements distincts, il convient d’ores et déjà de porter une attention particulière aux délégations de pouvoir en vigueur au sein de l’entreprise dans la mesure où l’unique critère fourni par les textes est l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement (bien que rien n’impose d’en tenir compte dans le cadre de l’accord). Cette précaution sera d’autant plus nécessaire en cas de décision unilatérale de l’employeur, à défaut d’accord (voir infra).

Par ailleurs, dans la mesure où la détermination du périmètre des établissements distincts devra, en toute logique, précéder la tenue des opérations électorales, l’accord de mise en place du CSE devra intervenir préalablement, ou au plus tard concomitamment, à la signature du protocole d’accord préélectoral. Les partenaires sociaux devront ainsi faire preuve d’une grande anticipation en la matière, au regard des délais enserrant les opérations électorales (le 1er tour devant se tenir dans les trois mois qui suivent l’information des salariés de la tenue des élections).
Précisons enfin que l’accord de mise en place du CSE doit également déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts dans les unités économiques et sociales (C. trav., art. L. 2313-8).

Création des représentants de proximité

La fusion qu’opère le CSE n’est pas une simple accumulation des anciennes instances en une seule ; il s’agit bien d’un organe nouveau.

Offrant toutefois aux partenaires sociaux la possibilité de maintenir une organisation connue, l’ordonnance no 2017-1386 leur laisse la faculté de maintenir une forme de « persistance rétinienne » des délégués du personnel via la mise en place, par accord, de représentants de proximité (C. trav., art. L. 2313-7).

À noter : le texte de l’ordonnance ne fournit aucune définition des représentants de proximité. Mais la dénomination seule permet d’en rattacher l’esprit à celui des délégués du personnel : faire l’interface « sur le terrain » entre le personnel et la direction.

Les textes ne confèrent aux représentants de proximité aucuns moyens ni prérogatives propres. C’est à l’accord de mise en place du CSE défini à l’article L. 2313-2 du Code du travail de fixer leur nombre, leurs attributions (notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail), les modalités de leur désignation et leurs modalités de fonctionnement, notamment en matière d’heures de délégation, qui peuvent néanmoins rester nulles lorsque les représentants de proximité sont également membres du CSE (C. trav., art. R. 2314-1).

Notre point de vue : les partenaires sociaux devront arbitrer de la délicate question de reproduire ou non, avec les représentants de proximité, le formalisme attaché aux délégués du personnel. Aucun texte n’impose, par exemple, de réunions obligatoires des représentants de proximité avec convocation et ordre du jour. De même, aucun fondement ne permet de considérer que les compétences éventuellement attribuées aux représentants de proximité sont retranchées à celles du CSE (y compris quand il ne s’agit pas d’éléments d’ordre public). Tout le dispositif repose ainsi sur le volontarisme et la négociation.

Quant aux titulaires du mandat de représentant de proximité, l’article L. 2313-7 du Code du travail précise, in fine, qu’ils ne sont pas nécessairement des élus du CSE, mais peuvent être « désignés par lui » en dehors de ses membres, leur mandat s’achevant en même temps que celui de ces derniers. Il ne fait nul doute qu’il s’agit là d’un des sujets épineux de la négociation sur les représentants de proximité : selon quels critères des salariés, non élus, pourront-ils être désignés ?
À noter : les représentants de proximité seront bien bénéficiaires de la protection en cas de licenciement (C. trav., art. L. 2411-1, 4o) et en cas de transfert d’entreprise (C. trav., art. L. 2414-1, 4o).

Mise en place de la commission santé, sécurité et conditions de travail

La mise en place de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) est la dernière thématique faisant l’objet d’un renvoi à l’accord de mise en place du CSE défini à l’article L. 2313-2 du Code du travail.

À noter : l ’ordonnance no 2017-1386 impose la création, au sein du CSE, d’une CSSCT dans les entreprises et établissements distincts dont l’effectif est au moins égal à 300 salariés, ainsi que, indépendamment de l’effectif, dans les établissements comprenant une installation nucléaire de base, exploitant un gisement minier ou classés Seveso (C. trav., art. L. 2315-36) . Cette commission est également obligatoire si elle est imposée par l’inspecteur du travail (C. trav., art. L. 2315-87) . Les entreprises qui ne sont pas légalement tenues de mettre en place cette CSSCT peuvent toutefois en instaurer une (sur les modalités, voir infra).

En effet, si le principe de la commission est rendu obligatoire dans certaines entreprises, les modalités de sa mise en place sont renvoyées à l’accord de mise en place du CSE.
L’accord doit ainsi obligatoirement définir (C. trav., art. L. 2315-41) le nombre des membres de la commission (dans la limite de l’ordre public qui fixe le minimum à trois), les missions qui lui sont déléguées et leurs modalités d’exercice, les modalités de fonctionnement (notamment en matière d’heures de délégation de ses membres), les modalités de formation de ses membres, les moyens qui leur sont alloués et enfin, si besoin est, les modalités de dispense d’une formation spécifique aux risques particuliers en rapport avec l’activité de l’entreprise.

Néanmoins, si la CSSCT doit obligatoirement se voir confier tout ou partie des attributions du CSE en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, elle n’est en aucune façon une instance dans l’instance. En effet, la CSSCT est dépourvue de personnalité morale, comme de la faculté de recourir à un expert et de toutes attributions consultatives, qui restent l’apanage du seul CSE (C. trav., art. L. 2315-38). Ces limites étant d’ordre public, la négociation relative à la mise en place de la CSSCT ne saurait en faire un véritable CHSCT.
De même, les membres de la CSSCT sont, contrairement aux représentants de proximité, nécessairement des membres du CSE (C. trav., art. L. 2315-39).

Adoption de l’accord relatif à la mise en place du CSE

Les moyens de définir la mise en place du CSE se déclinent selon un schéma « en cascade » désormais usuel en droit du travail. Par principe, c’est à l’accord majoritaire d’intervenir. À défaut d’accord majoritaire et en l’absence de DS, un accord avec le CSE pourra également être conclu pour certaines thématiques. Enfin, en l’absence de toute forme d’accord, il pourra être recouru à la décision unilatérale par l’employeur ou au règlement intérieur du CSE, selon le cas.

Le principe : l’accord majoritaire

Qu’il s’agisse de la négociation sur le périmètre des établissements distincts, sur les représentants de proximité ou sur la CSSCT, toutes sont soumises au régime de l’accord de mise en place du CSE visé à l’article L. 2313-2 du Code du travail.

Or, le régime de cet accord est soumis au premier alinéa de l’article L. 2232-12 du même code : il s’agit de l’accord majoritaire. L’accord devra donc être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles.

Dans la mesure où l’article L. 2313-2 renvoie au seul premier alinéa de l’article L. 2232-12, les autres modes de conclusion d’accord ne sauraient trouver à s’appliquer. C’est le cas de la règle de validité supplétive fixée au deuxième alinéa du même article, selon laquelle un accord peut valablement être signé par des organisations syndicales représentatives n’ayant recueilli que 30 % des suffrages aux dernières élections professionnelles s’il est entériné par une consultation majoritaire des salariés. C’est également le cas de la négociation avec des élus mandatés ou des salariés ou élus non mandatés (C. trav., art. L. 2232-24 et suivants).

En revanche, les textes autorisent, à titre dérogatoire, une négociation sur ces sujets avec le CSE.

L’exception : l’accord avec le CSE

En l’absence d’accord majoritaire, et en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, l’accord peut être conclu entre l’employeur et le CSE.
Toutefois, cette faculté n’est autorisée que pour la détermination des établissements distincts et des modalités de mise en place de la CSSCT (C. trav., art. L. 2313-3 et L. 2315-42), la mise en place des représentants de proximité étant subordonnée à la seule conclusion d’un accord majoritaire (C. trav., art. L. 2313-7, al. 1). Aussi, les entreprises dépourvues de délégués syndicaux seraient privées de cette faculté.

Cette limite dans la mise en place des représentants de proximité peut s’expliquer par leur nature exclusivement facultative, quand la détermination des établissements distincts et les modalités de mise en place de la CSSCT sont rendues obligatoires. Pour autant, on notera que la mise en place volontaire d’une CSSCT dans les entreprises non tenues d’en constituer, peut également se faire par la voie d’un accord avec le CSE (C. trav., art. L. 2315-43).

L’accord avec le CSE pourra être valablement adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel au comité (C. trav., art. L. 2313-3 ; C. trav., art. L. 2315-42 et C. trav., art. L. 2315-43). En tout état de cause, la mise en œuvre d’une telle négociation avec le CSE reste, pour l’heure, théorique, dans la mesure où, l’instance étant à mettre en place pour la première fois, elle n’existera pas encore au moment des élections professionnelles. Il ne sera donc possible de conclure un tel accord qu’à compter du renouvellement du CSE.

En l’absence d’accord

S’il n’est pas possible de mettre en place des représentants de proximité par accord avec le CSE, il n’est logiquement pas davantage admis de le faire en dehors de toute forme d’accord. En revanche, la détermination des établissements distincts et les modalités de mise en place de la CSSCT peuvent intervenir sans accord.
En ce qui concerne la détermination des établissements distincts, l’employeur peut, à défaut d’accord majoritaire et d’accord avec le CSE, fixer, par décision unilatérale, leur nombre et leur périmètre, en tenant compte de l’autonomie de gestion du responsable d’établissement, notamment en matière de gestion du personnel (C. trav., art. L. 2313-4), soit l’étendue des délégations de pouvoir en matière d’embauche, de sanction et de licenciement.

À noter : en cas de décision unilatérale, l’employeur est tenu d’informer, par tout moyen conférant date certaine, l’ensemble des organisations syndicales représentatives et celles ayant constitué une section syndicale (ou le CSE si les négociations se sont tenues avec lui). Ces derniers disposent alors d’un délai de 15 jours pour contester la décision devant le Direccte (C. trav., art. R. 2313-1). Le Direccte dispose de deux mois pour prendre sa décision, son silence valant rejet de la contestation (C. trav., R. 2313-2, al. 1). La décision du Direccte est susceptible de recours devant le tribunal d’instance (C. trav., R. 2313-2, al. 2).

Cette définition supplétive de l’établissement distinct semble être plus restrictive que celle issue de la jurisprudence du Conseil d’Etat relative à la reconnaissance de l’établissement distinct au sens du CE, selon laquelle trois critères devaient être retenus : une implantation géographique distincte, un caractère de stabilité et un caractère d’autonomie suffisant (CE, 6 mars 2002, no 230.225), seul ce dernier critère étant retenu. Toutefois, l’utilisation de l’adverbe « notamment » pourrait laisser une marge d’appréciation importante au juge. Elle marque également un abandon pur et simple de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la nature d’établissement distinct pour la mise en place des délégués du personnel, au terme de laquelle il y avait établissement là où il y avait un « regroupement d’au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations » (Cass. soc., 29 janv. 2003, no 01-60.628).

Quant à la CSSCT, les modalités de sa mise en place devront être définies, en l’absence d’accord, dans le règlement intérieur du CSE, qu’il s’agisse d’une CSSCT légale ou volontaire (C. trav., art. L. 2315-44, al. 1), étant précisé que pour les CSSCT volontaires, leur nombre et leur périmètre pourront être fixés unilatéralement par l’employeur (C. trav., art. L. 2315-44, al. 2).
Une telle situation ne sera vraisemblablement pas sans poser difficultés, dès lors que le règlement intérieur du CSE est déterminé par... le CSE (C. trav., art. L. 2315-24). En tout état de cause, la loi de ratification des ordonnances ajoute un alinéa à l’article L. 2315-24 du Code du travail selon lequel « sauf accord de l’employeur, un règlement intérieur ne peut comporter des clauses lui imposant des obligations ne résultant pas de dispositions légales ». Dans ce cadre, il est permis d’estimer que le règlement intérieur du CSE ne pourra pas, en la matière, aller au-delà des dispositions d’ordre public sur la CSSCT.

Les partenaires sociaux ont désormais à leur disposition tous les outils pour définir les modalités de mise en place du CSE afin qu’il corresponde au plus près aux contingences de l’entreprise.
Mais, au-delà de l’aspect organisationnel, à définir dans le cadre de « l’accord de mise en place du CSE », l’ordonnance no 2017-1386 permet également d’adapter les modalités de fonctionnement de la nouvelle instance (procédure d’information et de consultation, nombre de réunions, recours à l’expertise, BDES...). Si un tel « accord de fonctionnement » du CSE pourra faire l’objet d’une négociation distincte, la pratique pourrait conduire à la naissance d’un véritable « accord cadre » du CSE, adaptant le CSE et le dialogue social dans l’entreprise sous toutes ses facettes.

Auteur : David Guillouet , Avocat associé, Voltaire Avocats, Mathieu Rossez ,Juriste, Voltaire Avocats


Ord. no 2017-1386, 22 sept. 2017, JO 23 sept. 2017.

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