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Un nouvel éclairage sur la validité de la clause d’exclusivité

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CONTRAT DE TRAVAIL

Un nouvel éclairage sur la validité de la clause d’exclusivité

Ayant constaté que la clause d’exclusivité était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs, et qu’ils ne permettaient pas dès lors de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, la cour d’appel en a justement déduit que le licenciement fondé sur l’inobservation de cette clause était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

29/06/2018 Jurisprudence Sociale Lamy, n° 456

Hélène Nasom-Tissandier

Maître de conférences à l’Université Paris-Dauphine, PSL, Membre du CR2D

[Cass. soc., 16 mai 2018, pourvoi no 16-25.272, arrêt no 688 F-D]

Les faits

Un salarié a été engagé à compter du 28 octobre 1997 en qualité de rédacteur concepteur par une société exerçant une activité d’édition et de vente d’ouvrages professionnels, son contrat de travail comprenant une clause édictant une obligation de solliciter une autorisation pour toute activité complémentaire. À compter d’octobre 2006, le salarié a bénéficié du télétravail et occupait des fonctions de responsable événements/ supports com, chef de marché marketing au sein de la direction Marketing du groupe. Il a été licencié par lettre du 2 septembre 2013.

Les demandes et argumentations

Il saisit alors le conseil des prud’hommes en contestation de son licenciement et sa demande est accueillie par les juges du fond : le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’employeur est condamné à payer au salarié une somme à titre de licenciement abusif et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de son arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités. Selon la cour d’appel, la clause, à la formulation trop imprécise, portait atteinte aux libertés garanties par l’article L. 1121-1 du Code du travail, et était donc illicite, aussi le licenciement consécutif à sa violation était-il dénué de cause réelle et sérieuse. Le pourvoi porte donc sur la clause contractuelle, qualifiée de clause d’exclusivité. Deux arguments sont développés.

En premier lieu, il est avancé que la clause du contrat d’un salarié, engagé à temps complet, lui imposant de demander une autorisation avant d’exercer une autre activité professionnelle, ne porte pas atteinte aux libertés garanties par l’article L. 1121-1 du Code du travail. Or, en l’espèce, le contrat de travail du salarié qui avait été engagé à temps complet, comportait un article 9 ainsi libellé « Monsieur Y... s’engage expressément à demander l’autorisation de la société pour toute activité complémentaire qu’il souhaiterait occuper ». Le salarié, qui n’avait pas sollicité l’autorisation de son employeur avant de créer sa société de vente en ligne de vêtements, qu’il avait faite immatriculer le 1er février 2010, et qu’il avait effectivement exercé cette activité, avait donc violé la clause qui était licite, ce qui justifiait le licenciement.

En second lieu, même à admettre que la clause du contrat d’un salarié, engagé à temps complet, lui imposant de demander une autorisation avant d’exercer une autre activité professionnelle, porte atteinte aux libertés garanties par l’article L. 1121-1 du Code du travail, une telle clause ne saurait être considérée comme illicite, dès lors qu’elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Or, en l’espèce, cette démonstration a été faite : l’exposante faisait valoir que la clause était justifiée par la nécessité de s’assurer de l’absence d’activité concurrentielle, et qu’il ne s’agissait nullement d’interdire l’exercice d’une autre activité professionnelle, laquelle était effectivement exercée par d’autres salariés également liés par une telle clause.

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation n’est pas convaincue par cette analyse. La décision rendue, inédite, lui permet d’apporter une utile précision quant aux conditions de validité des clauses d’exclusivité. Est ainsi qualifiée une clause qui permet à l’employeur, au cours de la relation de travail, d’interdire au salarié l’exercice de toute autre activité professionnelle, concurrente ou non de celle de l’entreprise, ou de subordonner cet exercice à une autorisation de la direction.

• Le régime juridique de la clause d’exclusivité

La jurisprudence antérieure, précisant le régime juridique applicable, est peu abondante. Elle peut être exposée en trois points principaux.

D’abord, l’exclusivité n’est pas la règle. Un salarié peut en principe travailler pour un autre employeur, dès lors qu’il respecte son obligation de loyauté et de fidélité, ainsi que la législation sur la durée maximale du travail. Aussi faut-il une clause expresse pour imposer l’exclusivité au travailleur, et la portée de la clause dépendra de sa rédaction.

Ensuite, la Cour de cassation retient une analyse fort proche de celle élaborée pour les clauses de non-concurrence : parce qu’elle apporte une restriction au principe fondamental de liberté de l’activité professionnelle ou de la liberté du travail, elle n’est « valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché » (Cass. soc., 11 juill. 2000, no 98-43.240 ; Cass. soc., 11 juill. 2000, no 98-40.143).

Enfin, et néanmoins, elle s’en éloigne de deux manières. La clause d’exclusivité n’a pas à comporter de contrepartie financière pour être valable (Cass. soc., 29 sept. 2016, no 14-24.296), ce qui est somme toute logique puisqu’elle a vocation à jouer tout au long de l’exécution du contrat de travail et non au moment de sa rupture. De surcroît, cette clause est incompatible avec le travail à temps partiel : « la clause d’un contrat de travail par laquelle un salarié s’engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ne peut lui être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité professionnelle », si bien « qu’un VRP, s’il est engagé à titre exclusif, ne peut se voir imposer de travailler à temps partiel et a droit à la rémunération minimale forfaitaire prévue par l’article 5 de l’Accord national interprofessionnel des VRP » (Cass. soc., 11 juill. 2000, 2 arrêts, préc. ; Cass. soc., 13 nov. 2002, no 00-45.680 ; Cass. soc., 11 mai 2005, no 03-40.837). La conséquence n’est toutefois pas la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein mais une réparation du préjudice résultant de la clause illicite (Cass. soc., 25 févr. 2004, no 01-43.392). D’une façon plus générale, et pour toutes les clauses illicites, la réparation suppose la démonstration d’un préjudice (v. Cass. soc., 29 sept. 2016, no 14-24.296, dans lequel la Cour relève que « ayant relevé que la salariée n’avait jamais fait état de son intention de cumuler son emploi à temps complet avec une autre activité professionnelle, la cour d’appel a pu en déduire qu’elle ne subissait pas de préjudice du fait de la clause »).

• Une exigence nouvelle mais logique de précision

Le pourvoi ne contestait nullement l’application de la logique née de l’article L. 1121-1 du Code du travail à la clause d’exclusivité mais tentait de démontrer que son application en l’espèce devait conduire à la reconnaissance de la licéité de la clause et donc à la justification du licenciement. Pourtant, selon la Cour de cassation, « ayant constaté que la clause d’exclusivité était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs et qu’ils ne permettaient pas dès lors de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante au vu de ces constatations, a légalement justifié sa décision ».

La clause doit donc être suffisamment précise pour que puissent être identifiés les contours de l’activité complémentaire qui serait interdite ou autorisée. Cette solution suscite au moins trois remarques. D’abord, la précision est obligatoire : à défaut, l’entreprise ne pourra pas chercher à démontrer les caractères justifiés et proportionnés au sens de l’article L. 1121-1 du Code du travail. Tel est le sens de la formule « la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante au vu de ces constatations ». Ensuite, le degré de précision évoqué reste peu élevé : il s’agit d’identifier entre des activités bénévoles ou lucratives, professionnelles ou de loisirs. Cette distinction n’est d’ailleurs pas sans susciter une certaine perplexité, l’employeur ayant semble-t-il désormais la possibilité de restreindre les loisirs du salarié - question toute autre que celle du bénévolat qui peut entrer en concurrence avec l’activité professionnelle. Enfin, si la clause est suffisamment précise, elle n’en sera pas pour autant nécessairement licite : encore faudra-t-il que les limitations apportées au principe de la liberté professionnelle soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Tant l’imprécision que l’absence de justification ou de proportionnalité priveront le licenciement consécutif à la violation de la clause de toute cause réelle et sérieuse.

Cette solution s’harmonise parfaitement avec la jurisprudence antérieure qu’elle vient préciser - et peut-être un peu corriger. Cette légère hésitation (simple précision ou correction) vient de la lecture d’un arrêt, certes inédit lui aussi, rendu le 29 septembre 2016, dans lequel le pourvoi soulevait la question de la généralité des termes de la clause et la possibilité d’apprécier si les conditions de l’article L. 1121-1 du Code du travail étaient réunies. La Cour de cassation ne retient pas cet argument et, malgré la généralité, admet que la cour d’appel ait pu vérifier ces conditions : « procédant à la recherche prétendument omise, la cour d’appel, qui a relevé que la clause d’exclusivité n’instaurait pas une interdiction absolue mais l’obligation d’informer l’employeur et de recueillir son accord, a estimé que la clause d’exclusivité était justifiée par la nature des fonctions confiées à l’intéressée touchant à des éléments essentiels et confidentiels de la vie de la société, ce dont il résulte que la clause était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société et proportionnée au but recherché » (Cass. soc., 29 sept. 2016, préc.).

La solution ne remet pas en cause l’illicéité de principe pour le contrat de travail à temps partiel, pas plus qu’elle ne contredit certaines dérogations légales, tel l’article L. 1222-5 du Code du travail, qui suspend le jeu de la clause pendant un an pour le salarié qui crée ou reprend une entreprise. Il apparaît urgent de modifier les clauses d’exclusivité existantes de contrats de travail en cours, en sollicitant l’accord du salarié, pour y préciser le champ d’application de la restriction à la liberté du travail, tout en s’assurant de la justification de la mesure (par exemple en identifiant clairement les intérêts légitimes protégés de l’entreprise au regard du poste occupé) et de sa proportionnalité.

TEXTE DE L’ARRÊT

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à la société X de son désistement du second moyen ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 13 septembre 2016), que M. Y... a été engagé à compter du 28 octobre 1997 en qualité de rédacteur concepteur par la société X exerçant une activité d’édition et de vente d’ouvrages professionnels, son contrat de travail comprenant une clause édictant une obligation de solliciter une autorisation pour toute activité complémentaire ; qu’à compter d’octobre 2006, le salarié a bénéficié du télétravail et occupait des fonctions de responsable événements/supports com, chef de marché marketing au sein de la direction Marketing du groupe ; qu’il a été licencié par lettre du 2 septembre 2013 ;

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer au salarié une somme à titre de licenciement abusif, et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de son arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités, alors, selon le moyen :

que la clause du contrat d’un salarié, engagé à temps complet, lui imposant de demander une autorisation avant d’exercer une autre activité professionnelle, ne porte pas atteinte aux libertés garanties par l’ ; que comme cela ressort des constatations de la cour d’appel, le contrat de travail du salarié qui avait été engagé à temps complet, comportait un article 9 ainsi libellé « Monsieur Y... s’engage expressément à demander l’autorisation de la société pour toute activité complémentaire qu’il souhaiterait occuper » ; que la cour d’appel a retenu qu’il était constant que M. Y... n’avait pas sollicité l’autorisation de son employeur avant de créer sa société de vente en ligne de vêtements, qu’il avait fait immatriculer le 1er février 2010, et qu’il avait effectivement exercé cette activité, comme le lui reprochait l’exposante dans la lettre de licenciement ; que, pour considérer néanmoins le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamner la société X au paiement de dommages-intérêts à ce titre, la cour d’appel a retenu que l’article 9 du contrat du salarié, qui portait atteinte aux libertés garanties par l’article L. 1121-1 du code du travail, était illicite ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l’article L. 1121-1 du code du travail ;
que même à admettre que la clause du contrat d’un salarié, engagé à temps complet, lui imposant de demander une autorisation avant d’exercer une autre activité professionnelle, porte atteinte aux libertés garanties par l’, une telle clause ne saurait être considérée comme illicite, dès lors qu’elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu’en l’espèce, l’exposante faisait valoir que la clause était justifiée par la nécessité de s’assurer de l’absence d’activité concurrentielle, et qu’il ne s’agissait nullement d’interdire l’exercice d’une autre activité professionnelle, laquelle était effectivement exercée par d’autres salariés également liés par une telle clause ; que, pour considérer ladite clause litigieuse comme illicite, la cour d’appel a retenu qu’en raison de sa formulation, elle aurait permis à l’employeur de porter atteinte à la liberté du travail et même à la vie privée du salarié ; qu’en statuant ainsi, en se fondant sur le seul libellé de la clause, sans rechercher si, comme le soutenait l’exposante, elle était rendue nécessaire par la protection de ses intérêts légitimes, justifiée par la nature de la tâche à accomplir, et proportionnée au but recherché, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1121-1 du code du travail ;
Mais attendu qu’ayant constaté que la clause d’exclusivité était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs et qu’ils ne permettaient pas dès lors de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante au vu de ces constatations, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société X aux dépens ;

Vu l’, condamne la société X à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit.

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