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Preuve de l’illicéité du travail de nuit mis en place par accord d’entreprise

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DURÉE DU TRAVAIL

Preuve de l’illicéité du travail de nuit mis en place par accord d’entreprise

C’est aux syndicats qui demandent en référé l’interdiction sous astreinte du travail de nuit, organisé par un accord d’entreprise, de démontrer l’absence de circonstances impératives le justifiant et non à l’employeur de prouver le contraire. Autrement dit, la licéité de l’accord est présumée. Si les conséquences en sont les mêmes, il reste encore à franchir un dernier petit pas.

05/09/2018 Jurisprudence Sociale Lamy, n°458

Selon l’article L. 3122-1 du Code du travail, le recours au travail de nuit doit être exceptionnel. Il doit être justifié par « la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ». À défaut, ce mode d’organisation est illicite. Les syndicats peuvent alors notamment saisir le tribunal de grande instance en référé, afin d’interdire sous astreinte à l’entreprise concernée d’y recourir.

Dès lors, à qui incombe la charge de la preuve du bien-fondé du travail de nuit ? Est-ce à l’entreprise de le faire ou à ceux qui en contestent la licéité ? Est-il présumé justifié dès lors qu’il a été mis en place par un accord collectif ? C’est à ces questions que répond l’arrêt du 30 mai 2018.

Les Hauts magistrats ont jugé qu’en cas de contentieux, et plus particulièrement lorsqu’il s’agit d’une action en référé, l’employeur n’avait pas à établir que les conditions de recours au travail de nuit étaient réunies, alors qu’il résultait d’un accord d’entreprise. La preuve contraire incombe à celui qui conteste son bien-fondé.

Remarque : À noter que dans la médiatique affaire Sephora, la Cour de cassation a adopté une solution différente s’agissant d’un travail de nuit mis en place par décision unilatérale (Cass. soc., 24 sept. 2014, no 13-24.851). L’arrêt du 30 mai 2018 ne semble pas remettre en cause cette jurisprudence dans la mesure où son attendu fait référence « au travail de nuit tel qu’organisé par les accords » conclus au sein de l’entreprise.

Les faits

Il s’agissait dans cette affaire d’un supermarché dans lequel avaient été conclus deux accords collectifs organisant le travail de nuit. L’objectif était de préparer les marchandises et le magasin avant son ouverture au public.

Les demandes et argumentations

La Cour d’appel de Nîmes avait débouté les syndicats de leurs demandes d’interdiction au motif que, résultant d’un accord collectif, le travail de nuit était présumé légalement justifié. L’entreprise n’avait donc pas, selon elle, à prouver sa licéité. Il appartenait dès lors aux syndicats de démontrer le contraire. Cette décision anticipait en quelque sorte les nouvelles dispositions de l’article L. 3122-15 du Code du travail (voir remarque ci-dessous).

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation confirme le rejet de la requête des syndicats. Elle ne reprend toutefois pas l’argumentation de la cour d’appel et ne fonde pas sa décision sur une présomption de licéité qui serait consécutive à la conclusion d’un accord collectif relatif au travail de nuit.

Elle pose simplement le principe selon lequel c’est aux demandeurs de prouver que les conditions de recours au travail de nuit ne sont pas remplies. Or, dans cette affaire, les arguments invoqués avaient, semble-t-il, été jugés insuffisants par la cour d’appel.

• Conséquences pratiques

À l’heure du « tout conventionnel », il n’eut pas été choquant d’appliquer et donc de généraliser la présomption de justification des mesures négociées, laquelle prospère aujourd’hui essentiellement en matière de disparités de traitement résultant d’un accord collectif. Et ce d’autant plus, que ce principe semble désormais entériné par le Code du travail s’agissant du travail de nuit.

Remarque : Selon les nouvelles dispositions de l’article L. 3122-15 modifié par l’article 32 de l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’accord mettant en place le travail de nuit est présumé négocié et conclu conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L. 3122-1 du Code du travail. Il est donc réputé être exceptionnel, prendre en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et être justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. Ces dispositions semblent concerner aussi bien les accords conclus avant et après le 24 septembre 2017. Pour autant, dans l’arrêt du 30 mai 2018, la Cour de cassation n’a pas franchi ce pas s’agissant des premiers, contrairement à la décision adoptée par la Cour d’appel de Nîmes.

À noter par ailleurs que le nouvel article L. 2262-13 du Code du travail est ainsi rédigé : « il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent ».

Selon nous, contrairement au précédent, ce texte n’institue pas une présomption de légalité du contenu de l’accord et de ses conditions de négociation. Il précise seulement à qui incombe la charge de la preuve en ce qui concerne sa conformité. Bien que le Rapport au Président de la République y englobe le contenu et les conditions de négociations de l’accord, l’article L. 2262-13 n’y fait pas référence (Rapport au Président de la République, JO 13 sept. 2017). L’arrêt du 30 mai 2018 semble toutefois indiquer que la Cour de cassation pourrait partager l’interprétation adoptée par ce rapport.

Quoiqu’il en soit, les effets sont identiques sur le plan pratique, car dans l’un ou l’autre cas ce n’est pas à l’entreprise de se justifier, c’est à ses contradicteurs de prouver que les règles imposées par le Code du travail n’ont pas été respectées.

Reste à identifier ce qui relève, ou non, de la nécessaire continuité de l’activité ou des services d’utilité sociale, seules circonstances autorisant légalement le travail de nuit.

Pour cerner plus précisément ce que recouvrent ces situations, il pourrait être tentant de s’inspirer de celles autorisant le travail le 1er Mai. La continuité de l’activité ou du service, visée par l’article L. 3122-1 du Code du travail, semble en effet faire écho aux dispositions de l’article L. 3133-6. Or ces dernières visent les établissements et les services qui ne peuvent pas interrompre le travail y compris ce jour-là (transport, hôpitaux, usine à feu continue, etc.).

Une telle démarche nous paraît toutefois hasardeuse d’autant plus qu’elle ne peut pas s’appliquer aux activités exclusivement diurnes, telles que la location de chaises ou la vente de crèmes glacées au jardin du Luxembourg. Les circonstances autorisant le travail de nuit semblent, au contraire, moins restrictives que celles justifiant le travail le 1er Mai. C’est notamment l’un des enseignements implicites de la décision de la Cour d’appel de Nîmes approuvée par les Hauts magistrats. Cette dernière semble avoir admis que des contingences liées à l’organisation de l’entreprise ou des considérations concurrentielles pouvaient pour partie le justifier.

Remarque : Pour rappel, la Chambre criminelle de la Cour de cassation semble avoir adopté une position différente. Elle a en effet jugé que l’activité de commerce alimentaire n’exigeait pas, pour l’accomplir, de recourir au travail de nuit (Cass. crim., 2 sept. 2014, no 13-83.304).

En revanche, les Hauts magistrats de la Chambre sociale ont considéré qu’était justifié le recours au travail de nuit à la Croix Rouge, compte tenu de sa prise en charge continue des usagers et de sa permanence d’accueil d’urgence humanitaire 24 heures sur 24, 7 jours sur 7 (Cass. soc., 8 nov. 2017, no 16-15.584).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 mai 2018, les syndicats auraient dû, selon nous, démontrer que les activités nocturnes de préparation n’étaient pas indispensables à un approvisionnement optimal des étalages et préalable à l’arrivée des clients, qu’il pouvait être effectué pendant un autre créneau horaire sans nuire au bon fonctionnement du magasin et à son attractivité commerciale. Or cette démonstration n’a pas été apportée d’autant plus que l’argumentation soutenue visait principalement à renvoyer la charge de la preuve de la licéité du travail de nuit sur l’entreprise.

• Autres voies de recours

Quelles pouvaient ou pourraient être les autres voies de recours ?

Pour mémoire, l’article L. 3122-15 du Code du travail impose que l’accord collectif mettant en place le travail de nuit précise les raisons qui le justifient. Si ces dernières ne répondent pas à la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale, une action en nullité ou en non opposabilité peut être engagée, pour la première par des syndicats et pour la seconde par des salariés à l’occasion d’un litige individuel. Une action visant à faire cesser le travail de nuit peut par ailleurs être engagée lorsque l’entreprise y recourt en dehors des cas autorisés par l’accord collectif. Mais les circonstances de cette affaire ne s’y prêtaient pas.

TEXTE DE L’ARRÊT (EXTRAITS)

(...) Attendu, selon l’arrêt attaqué statuant en référé (Nîmes, 22 septembre 2016), que deux accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2005 ont organisé, au sein de la société Auchan France, le recours au travail de nuit afin d’assurer la nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public ; que le syndicat Force ouvrière Auchan le Pontet, l’union des syndicats Auchan Force ouvrière et des salariés ont saisi un tribunal de grande instance, statuant en référé, pour qu’il soit interdit, sous astreinte, à la société Auchan France d’employer des salariés de 22 heures à 6 heures dans ses établissements Auchan le Pontet et Auchan Avignon Mistral 7 ;

Attendu que les syndicats et les salariés font grief à l’arrêt de les débouter de leur demande et de dire n’y avoir lieu à référé alors, selon le moyen :

que selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive no 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en œuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’il appartient dans tous les cas à l’employeur de démontrer que le recours au travail de nuit est indispensable au fonctionnement de l’entreprise, sans qu’il puisse être dispensé de cette preuve au motif que le travail de nuit a été mis en place dans l’entreprise à la suite de la conclusion d’un accord collectif ; (...) ;
que selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive no 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en œuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’à supposer même que l’existence d’un accord collectif ayant mis en œuvre le travail de nuit puisse emporter présomption de régularité de cette mise en œuvre au regard des dispositions légales d’ordre public, c’est à la condition que cet accord contienne la justification que le travail de nuit est indispensable soit pour assurer la continuité de l’activité économique, soit pour assurer des services d’utilité sociale ; que sous ce rapport, le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité d’un magasin de type grande surface, et les contingences liées à la mise en rayon des produits, de façon qu’en égard à sa surface, il puisse ouvrir le matin à la même heure que ses concurrents, sont étrangères à la notion de continuité de l’activité économique et ne peuvent donc légalement justifier le recours au travail de nuit ; (...) ;
Mais attendu que si le fait, pour un employeur, de recourir au travail de nuit en violation des dispositions de l’article L. 3122-32, devenu L. 3122-1, du code du travail, constitue un trouble manifestement illicite, il appartient à celui qui se prévaut d’un tel trouble d’en rapporter la preuve ;

Et attendu que la cour d’appel, qui a relevé que les syndicats n’établissaient pas le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit tel qu’organisé par les accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2005, a pu en déduire qu’il n’y avait pas lieu à référé ; (...).

Alain Dupays, Directeur du Lamy social et rédacteur en chef des Cahiers du DRH

Cass. soc., 30 mai 2018, pourvoi no 16-26.394, arrêt no 806 FP-P+B

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