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Des « licenciements Facebook » à la sanction d’un « Like » ?

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Des « licenciements Facebook » à la sanction d’un « Like » ?

Facebook, commentaire en ligne, like : que peuvent faire les entreprises dont la réputation a été atteinte ? Quels sont les droits des salariés ?

27/09/2018 Semaine Sociale Lamy, n°1830

Jean-Emmanuel Ray, Professeur à l’École de Droit de Paris I – Sorbonne, Directeur du Master 2 « Développement des RH et Droit Social »

 

Il est des destins inattendus. Existe désormais une jurisprudence Agence du Palais, cette agence immobilière dont des collaboratrices s’étaient lâchées sur leur groupe Facebook délicatement intitulé « Extermination des directrices chieuses » ; dérapages ayant permis au juge de cassation civil en avril 2013, puis social en septembre 2018 de fixer en deux arrêts le régime applicable aux communications des salariés sur les réseaux sociaux externes1.
Statuant en matière de délits de presse, la première chambre civile avait retenu le 10 avril 2013 une solution d’un grand classicisme pour séparer injure publique et non publique : l’existence d’une « communauté d’intérêts » : « Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y. tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu que celles-ci formaient une communauté d’intérêts ; elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques. » (Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, n° 11-19.530).
Depuis toujours attentive à l’audience d’éventuels dérapages dans ces cafés du commerce à la puissance dix mille, la chambre sociale en a tiré les conséquences disciplinaires le 12 septembre 2018 : « Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur le compte ouvert par la salariée sur le site Facebook et qu’ils n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, un groupe fermé composé de quatorze personnes, de sorte qu’ils relevaient d’une conversation de nature privée, la cour d’appel a pu retenir que ces propos ne caractérisaient pas une faute grave ; exerçant le pouvoir qu’elle tient de l’article L. 1235-1, elle a décidé que le grief ne constituait pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. »
Il ne s’agit donc pas ici du contentieux disciplinaire classique sur de trop longues connexions privées sur temps et lieu de travail, à partir du matériel professionnel2. En dehors des temps et lieux de travail, souvent de chez lui et sur son matériel personnel, ce n’est plus le salarié mais le citoyen3 qui exerce sa liberté d’expression, chère à la Cour de Strasbourg qui fait cependant un sort particulier à la relation de travail4.
« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme. » Cette conquête de la Révolution née avec l’article 11 de la Déclaration de 1789, 11 ans après la mort de Voltaire, a été reprise pour Internet le 10 juin 2009 par le Conseil constitutionnel : « La liberté d’expression et de communication par Internet est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie, et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. »
Mais cette « liberté d’expression » ne doit pas être confondue avec le très spécifique « droit à l’expression directe et collective » né le 4 août 1982 et revu le 22 septembre 20175, malencontreusement évoqué par le fameux arrêt Clavaud du 28 avril 1988, dans un raisonnement a fortiori particulièrement emberlificoté6. Mais légitimement recadré avec l’arrêt M. Pierre du 14 juin 19997, qui a par ailleurs fixé le cadre applicable : « Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, qu’il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. ».

Un délicat conflit de logiques
Nouveau miroir des vanités où la bêtise pense et publie8, les réseaux sociaux avec leur viralité exceptionnelle permettent aujourd’hui à quelques individus de créer de considérables dégâts d’image à une entreprise, aujourd’hui extrêmement vulnérable dans notre société de la réputation. Toute atteinte à sa fragile « image de marque » est donc mal ressentie par ses responsables, mais aussi des collègues condamnant les dérapages de quelques-uns, à terme dangereux pour leur emploi. Associée parfois à de violentes mises en cause personnelles, elle conduit parfois l’employeur à surréagir : ainsi des nombreuses fautes graves évoquées, alors qu’une sanction disciplinaire aurait suffi (cf. Cass. soc., 12 sept. 2018 précité).
Mais dans la guerre économique qui est aujourd’hui la nôtre, pour les plus de 50 ans évoquer des secrets de fabrication ou ses passionnantes recherches sur Copains d’avant ou Facebook avec de vieux amis de CE1 mais travaillant aujourd’hui pour la concurrence, et pour les moins de 30 ans détailler son emploi du temps de commercial chez tel client sur Twitter avec de belles photos des futurs produits sur Instagram sont bien plus graves que les dérapages Facebook ci-dessous commentés.
Allant bien au-delà des classiques secrets de fabrique9 ou de l’obligation de confidentialité « à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur »10, la loi du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires11 pourrait changer la donne : elle veut mieux protéger les entreprises contre le pillage d’innovations et encourager la recherche en sanctionnant son obtention, son utilisation et bien sûr une divulgation illicites12 (ex : fichiers clients).
En matière prud’homale, la première difficulté relève ici du droit probatoire.

La licéité des preuves
Outre la délicate question de l’identification exacte de l’auteur du dérapage (pseudo, anonymat, mais aussi ordinateur partagé), la preuve « par tout moyen » ne signifie pas « par n’importe quel moyen ».
• Interdiction des pratiques illégales : enregistrement clandestin, violation du secret de la correspondance, surtout après le second et singulier arrêt CEDH Bărbulescu du 5 septembre 201713, heureusement légèrement revu le 22 février 2018 (req. n° 588/13, Libert c. France).
• Et des stratagèmes : en matière d’accès à un compte Facebook, la mission confiée à la jeune stagiaire de faire « ami » (au sens Facebook) avec le présumé fautif pour surveiller ses éventuels dérapages, avec capture d’écran.
C’est donc très classiquement que la chambre sociale a pris position le 20 décembre 201714 à propos d’une salariée licenciée pour faute sur la base d’un constat d’huissier évoquant de violents commentaires sur son compte Facebook, mais obtenus à partir du téléphone portable d’un autre salarié : « le procès-verbal de constat d’huissier rapportant des informations extraites du compte Facebook de la salariée obtenues à partir du téléphone portable d’un autre salarié, informations réservées aux personnes autorisées [...], l’employeur ne pouvait y accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de la salariée » (800 euros de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée). « Disproportionnée » et « déloyale » : deux notions distinctes. La seconde aurait sans doute suffi.
Définis par la loi du 29 juillet 1881, les délits de presse (injure publique ou non publique, diffamation) sont connus. Il n’en va pas de même de la notion jurisprudentielle « d’abus » ou « d’excès », qui donne une immense liberté aux juges.

Les critères pris en compte par la jurisprudence
L’arrêt du 6 mai 201515 les résumait bien : « Le fait pour un salarié de s’interroger, dans le cadre d’une situation de conflit et par la voie d’un site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel16 sur le licenciement de l’un de ses collègues… » : ni faute grave, ni même cause réelle et sérieuse.
À l’instar de la CEDH, la chambre sociale prend donc en compte le contexte des propos, la position hiérarchique du salarié, et surtout le périmètre de la diffusion, dont le caractère public ou privé a d’abord un impact en matière pénale sur la diffamation et injure non publiques (contravention de première classe : 38 euros), ou publiques : 12 000 euros, et constitution de partie civile.
L’arrêt du 11 avril 201817 a confirmé ces critères. Le directeur artistique d’une agence de publicité avait posté, sur un site de notation des entreprises dont le vocabulaire raffiné et l’empathie ne sont pas les qualités majeures : « Salaire minimum, aucune prime, ni même d’heures sup payées (sauf celles du dimanche pour les téméraires !). Le client est roi en toutes circonstances, peu importe qu’il faille travailler à perte, et votre travail sera parfois descendu devant le client. Rien n’incite à la motivation, si ce ne sont que les promesses jamais tenues. » Faute grave pour la Cour de cassation : « Ayant relevé le caractère excessif du message qui était publié sur un site accessible à tout public, et dont les termes étaient tant déloyaux que malveillants à l’égard de l’employeur, elle a pu en déduire que l’intéressé, directeur artistique de l’entreprise, avait abusé de sa liberté d’expression et [...] que ce manquement rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. ».
D’où l’importance du paramétrage des comptes, revu par Facebook. Mais il est des profils fermés avec 533 « amis », et des profils publics avec 12 personnes… Dans l’affaire Agence du Palais, un profil fermé de 14 contacts reste à l’évidence privé…
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Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-11.690 P + B

Notes

1. Car une grande prudence est de mise sur les réseaux sociaux internes. Ce qui explique leur succès très relatif, alors qu’ils ont aussi pour fonction de réinternaliser des débats externes parfois provocants pouvant porter atteinte à l’image de l’entreprise : « laver son linge sale en famille ». Ce qui devrait faire réfléchir les entreprises s’en tenant au minimum légal avec leurs syndicats : l’accès à un panneau sur l’intranet.
2. Ni du salarié en arrêt maladie se mettant en scène sur Instagram aux Seychelles, ou de la collaboratrice en arrêt suite à un harcèlement mettant en ligne la vidéo d’une danse des canards endiablée à son domicile, avec ses harceleurs.
3. Cf. Ph. Waquet, Y. Struillou et L. Pécaut-Rivolier, Pouvoirs du chef d'entreprise et libertés du salarié : du salarié-citoyen au citoyen salarié, éd. Liaisons, févr. 2014.
4. CEDH, grande chbre, 12 sept. 2011, Palomo Sanchez c. Espagne : « Pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes. Même si la bonne foi devant être respectée dans le cadre d’un contrat de travail n’implique pas un devoir de loyauté absolue envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur, certaines manifestations du droit à la liberté d’expression qui pourraient être légitimes dans d’autres contextes ne le sont pas dans le cadre de la relation de travail. » (n° 76).
5. C. trav., art. L. 2281-1 : « Les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. L'accès de chacun au droit d'expression collective peut être assuré par le recours aux outils numériques, sans que l'exercice de ce droit ne puisse méconnaître les droits et obligations des salariés dans l'entreprise. »
6. Cass. soc., 28 avr. 1988, n° 87-41.804 : « Loin de faire application de l’article L. 461-1 à une situation qu'il ne prévoit pas, la cour d'appel n'en a fait état que pour en déduire que l'exercice du droit d'expression dans l'entreprise étant, en principe, dépourvu de sanction, il ne pouvait en être autrement hors de l'entreprise où il s'exerce, sauf abus, dans toute sa plénitude. »
7. Cass. soc., 14 déc. 1999, n° 97-41.995, Bull. civ. V, n° 488 : « A bon droit, la cour d'appel a jugé que l'acte reproché au salarié ne pouvait se rattacher au droit d'expression des salariés sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail prévu à l'article L. 461-1 du Code du travail, qui s'exerce seulement dans le cadre de réunions collectives organisées sur les lieux et pendant le temps de travail. »
8. « L’abêtissement du débat public, l’hystérie partisane, la dictature de l’émotion, le retour du politiquement correct et la désinformation de masse sont des conséquences directes du titillement permanent que les likes exercent sur nos circuits neuronaux. Les esprits les plus fins s’abîment à proférer des jugements définitifs en 280 signes, la palette des sentiments humains se résument au smiley et à l’insulte, les deux faces d’une même régression infantile. Les gazouillis sont devenus des aboiements. Les slogans remplacent les raisonnements et les lynchages collectifs se substituent aux tribunaux. », Gaspard Koenig, Les Échos, 5 sept. 2018.
9. C. trav., art. L. 1227-1 : « Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros. »
10. Cf. l’arrêt Secodip-CGT du 5 mars 2008 (n° 06-18.907), à propos de la mise en ligne par un site syndical d’informations confidentielles. Voir L. Pécaut-Rivolier, La confidentialité : droit ou obligation du représentant du personnel ? Dr soc. 2012, p. 469.
11. Voir les réserves apportées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-768 DC du 26 juillet 2018.
12. Article L. 151-5 nouveau du Code de Commerce : « L'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l'article L. 151-4 ou qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation. »
13. La CEDH indique en effet que l'article 8 ne fait aucune distinction entre les correspondances « privées » et les autres types de correspondances : « la notion de « correspondance » s’applique à l’envoi et à la réception de messages, même depuis l’ordinateur de l’employeur » (n° 74). Voir J.-E. Ray, Le contrôle juridictionnel du pouvoir patronal sur les communications électroniques des salariés : pour un dialogue (musclé) des juges, BICC n° 887 de la Cour de cassation, 15 sept. 2018, p. 18.
14. Cass. soc., 20 déc. 2017, n° 16-19.609 D.
15. Cass. soc., 6 mai 2015, n° 14-10.781 D.
16. Ce qui n’est pas le cas pour www.miroirsocial.com, site interactif bien connu des spécialistes du social dont les meilleures contributions sont lues par plus de 4 000 personnes.
17. Cass. soc., 11 avr. 2018, n° 16-18.590 D.

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