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La liberté d’expression des représentants du personnel

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Éclairage

La liberté d’expression des représentants du personnel

Comme tous les citoyens, les représentants du personnel jouissent de la liberté d’expression. Cependant, elle est d’un périmètre plus large que celle dont disposent des salariés ordinaires. Ils ont un droit à l’outrance, à l’excès, qui leur est propre. Elle est toutefois contrôlée, parfois aussi limitée, ce qui signifie que ses dépassements sont parfaitement sanctionnables, car aucune immunité n’existe à leur profit.

01/10/2018 Les Cahiers Lamy du CSE, Nº 184

La liberté d’expression est reconnue à chaque citoyen par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il énonce que « tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; l’article 10, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme l’a reprise.

Le texte fondateur en droit interne en régissant les modalités et les abus, tels que visés par l’article 11 précité de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, est la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Demeurant aujourd’hui le texte de référence sur lequel repose le droit positif, elle traite de la liberté d’expression écrite mais aussi verbale. L’autre ancienne disposition posant une limite à la liberté d’expression, sur lequel repose aussi le droit positif y afférent, est l’article 9 du Code civil, qui énonce que « chacun a droit au respect de sa vie privée ».

Les textes, tant ceux à valeur normatives supérieures que la loi du 29 juillet 1881 et l’article 9 du Code civil, n’énoncent pas une liberté d’expression spécifique aux salariés, ni protégés ni ordinaires. Seule l’OIT, dans une recommandation no 143 de 1971, reconnaît que les représentants du personnel « devraient être autorisés à afficher des avis ( ), distribuer aux travailleurs des bulletins d’information, des brochures, des publications ( ) ». Toutefois, il ne s’agit pas d’une affirmation générale de principe.

Il en va de même du Code du travail, qui ne contient sur le sujet que peu de dispositions :

l’article L. 1121-1, relatif aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives ;
l’article L. 2281-1, relatif au droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation du travail ;
les articles L. 1321-2-1 et L. 1321-3, relatifs au règlement intérieur ;
l’article L. 2142-5, relevant « du contenu des affiches, publications et tracts librement déterminé par l’organisation syndicale, sous réserve de l’application des dispositions relatives à la presse » ;
l’article L. 2142-6 relatif aux conditions et modalités de diffusion des informations syndicales au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise ;
et enfin l’article L. 2312-36 énonçant une obligation de discrétion « des membres de la délégation du comité social et économique, du comité social et économique central d’entreprise et les délégués syndicaux à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur ».
En réalité, doit être distinguée la liberté d’expression au sens strict de la liberté de communication. Autant la première est libre, relevant d’un régime répressif, c’est-à-dire de contrôle et d’une éventuelle sanction a posteriori, autant la seconde peut être soumise à un accord avec l’employeur, que ce soit pour l’affichage syndical (C. trav., art. L. 2142-3), la tenue des réunions syndicales (C. trav., L. 2142-10), ou encore la diffusion de tracts sur la messagerie électronique de l’entreprise. Alors il apparaît que la liberté d’expression des représentants syndicaux est seulement encadrée par la loi du 29 juillet 1881, puisque le Code du travail y renvoie, l’article 9 du Code civil, ainsi que par les dispositions du Code du travail relatives à la confidentialité des informations transmises par l’employeur. De ce régime juridique applicable se déduit quatre limites à la liberté d’expression des représentants du personnel.

La première, la diffamation, qui est définie par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ».

Deuxième limite, l’injure, définie par le même article de la loi comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ». Cet abus de la liberté d’expression, par la diffamation ou l’injure replace le représentant du personnel dans le lien de subordination, alors qu’il en est normalement à l’extérieur lorsqu’il exerce ses fonctions (Cass. soc., 4 juill. 2000, no 97-44.846), ce qui l’expose à une sanction disciplinaire de l’employeur.

Troisième limite, l’obligation générale de discrétion énoncée par l’article L. 2315-3 du Code du travail.

Quatrième limite, le respect de la vie privée des personnes visées par les représentants du personnel. Il en découle que deux types d’actions sont envisageables contre un représentant du personnel, l’action répressive ou l’action disciplinaire. En toute hypothèse, elle ne peut concerner qu’une personne physique, puisque la loi du 29 juillet 1881 n’autorise pas la poursuite d’une personne morale (Cass. crim., 10 sept. 2013, no 12-83.672). Il en va de même en cas de poursuites disciplinaires.

La liberté d’expression des représentants du personnel peut être exprimée lors de l’exercice de leurs différents mandats : avec des salariés, avec d’autres représentants du personnel, avec l’employeur ou ses représentants, ou encore avec des tiers tels que les médias. Elle n’est pas limitée à la seule vie du syndicat, des représentants du personnel, ou de l’entreprise. Elle s’étend à tout problème à propos duquel un syndicat est en droit de prendre position pour défendre les intérêts matériels et moraux, individuels ou collectifs des travailleurs (CA Lyon, 30 octobre 1986, no 5890/85). La seule exclusion a trait aux actions pour lesquelles le syndicat n’a pas de compétence, ce qui recoupe notamment toute action politique (Cass. mixte, 10 avr. 1998, no 97-17.870).

Puisque la liberté d’expression est le principe et sa limite l’exception, celle-ci s’entend donc strictement. Quatre critères cumulatifs paraissent se dégager pour distinguer le propos relevant de la liberté d’expression de celui qui ne doit pas en relever (B. de Lamy, La bonne foi en matière de diffamation : un faux ami, Dalloz, 1998, p. 499) :

  • la sincérité, qui suppose de relater des faits avérés ;
  • le but légitime, qui requiert un intérêt supérieur ;
  • la légitimité du moyen, qui nécessite une proportion entre le propos et le but poursuivi ;
  • la prudence, qui fait obstacle à des propos spectaculaires en dehors de la réalité des assertions.

Ces critères sont adaptés et appliqués aux représentants du personnel. Ils permettent un contrôle de leur utilisation de la liberté d’expression. En revanche, ils n’empêchent pas que lui soient posées des limites.

Le contrôle de l’utilisation de la liberté d’expression

La liberté d’expression des représentants du personnel passe tout d’abord un filtre défini par la jurisprudence, lié au contexte de tension sociale et/ou de polémique inhérente à la vie sociale de l’entreprise, puis il lui est appliqué des critères de contrôle dont l’un d’eux, la sincérité, est prépondérant lorsqu’il s’agit de représentants du personnel.

Le filtre du contrôle : la polémique syndicale

La liberté d’expression des représentants du personnel est vue sous le prisme de la polémique propre à la vie sociale dans l’entreprise. En effet, dans un arrêt rendu le 23 novembre 1993 (Cass. soc. 23 nov. 1993, no 90-86. 396), la Cour de cassation a jugé que les attaques personnelles contre un dirigeant qui excèdent les limites admissibles d’une polémique née d’un conflit social sortent de la liberté d’expression et constituent un délit pénal relevant de la loi du 29 juillet 1881.

Est ainsi reconnu un droit à l’outrance, à l’exagération, à l’utilisation d’expressions propres à la polémique syndicale, plus forts et plus extrêmes que ceux utilisés dans le langage commun et quotidien. Le critère de la polémique née d’un conflit social, et/ou de toute tension sociale, est ce qui différencie la liberté d’expression d’un représentant du personnel d’un salarié ordinaire. Pour celui-ci, la jurisprudence considère que le caractère excessif est fautif et place le salarié en dehors du champ de la liberté d’expression (Cass. soc., 11 avr. 2018, no 16-18.590).

Le contrôle propre à la liberté d’expression des représentants du personnel indique que des quatre critères distinguant le propos relevant de leur liberté d’expression de celui qui n’en relève pas, la proportion et la prudence sont très affaiblis. L’intérêt supérieur étant assuré par la qualité même de représentant du personnel, le critère qui prime est en réalité celui de la sincérité.

La prépondérance du critère de la sincérité sur les autres critères du contrôle

Soit les faits visés sont réels et avérés, même globalement, alors la polémique est justifiée, soit ils sont faux, ou faussement imputés à la personne visée par l’outrance, alors la polémique sort des limites de la liberté d’expression des représentants du personnel. Lorsqu’ils accusent l’employeur « de bien se servir, et de laisser quelques miettes à certains », sans preuve, alors que cette allégation est fausse, ils commettent un délit de presse (Cass. soc., 18 juin 1985, no 84-90.045). En l’espèce, ils se défendaient en indiquant que leurs allégations ne visaient pas l’employeur en particulier mais une critique classique de l’économie de marché.

De même, les représentants du personnel qui accusent leur entreprise de privilégier le gain financier à la sécurité de ses clients, sans la moindre preuve et le moindre fait sur lequel appuyer cette allégation, commettent un dénigrement, même si ces accusations ont été formulées dans le cadre d’un conflit social (CA Paris, 26 oct. 2005, no 04/16363). Il en va encore ainsi des représentants du personnel qui accusent l’employeur d’avoir licencié des salariés « car ils commençaient à en savoir trop » : ces assertions étant non prouvées, elles excédaient la libre critique et était exclusive de toute bonne foi (CA Paris, 18 nov. 19941 ère ch. B, Bogey et autre c/ Fédération Française des syndicats des banques et de sociétés financières CFDT et autres, RJS 1/95, no 39 et 40, p. 39). Il en va aussi ainsi des représentants du personnel qui en dénigrent d’autres en les accusant d’être « des planqués dans les bureaux » et d’être « à la botte de la direction ». Sans élément concret et avéré pour justifier ces allégations, il s’agit d’une diffamation (TGI Martigues, 6 sept. 2005, no 11-05.000534).

À l’inverse, ils sont justifiés à alléguer des faits exacts, dont la presse s’est fait l’écho, en utilisant la polémique, justement parce que les faits avancés sont avérés (CA Lyon, 30 octobre 1986, no 5890/85). Il en allait de même des représentants syndicaux qui alléguaient que leur structure « ferme ses centres de santé et entend se débarrasser de ses œuvres sanitaires et sociales ». L’employeur avait lui-même reconnu connaître de graves difficultés financières. Dès lors que sur le fond les faits avancés sont exacts, même si les propos sont très négatifs, ils doivent être jugés dans leur contexte, ce qui exclut qu’ils soient fautifs (CA Paris, 20 janv. 1994, no 92-4528). Ainsi, une critique d’une demande de l’employeur, dès lors qu’elle est avérée, est admise, puisqu’elle relève de la polémique syndicale qui autorise « une vivacité de ton » (TGI Paris, 15 mai 2015, no 13/13434).

Le contrôle de la liberté d’expression étant global, les réunions avec l’employeur ne sont pas couvertes par une quelconque immunité. À cette occasion, les représentants du personnel peuvent aussi se rendre coupable d’injure et de diffamation, même non publique (Cass. civ. 2ème, 1er avr. 1974, no 73-10.673), et/ ou commettre une faute disciplinaire susceptible de justifier l’autorisation administrative de leur licenciement (Cass. soc., 27 févr. 2013, no 11-27.474). Dans cette espèce, la Cour de cassation a reconnu que les propos tenus lors d’une réunion du comité d’entreprise « Monsieur X est sur le perchoir, comme un vautour, et se dit : avec cela je vais le... », excédaient la liberté d’expression et constituaient une diffamation.

De même, l’expression de propos dans la presse d’un représentant du personnel le place aussi dans le cadre du contrôle. La même pratique s’y applique : prépondérance du critère de la sincérité. La salariée qui indique dans un journal que l’employeur « traite les salariés comme des animaux ( ) et que la crapulerie était au rendez-vous », fait un usage régulier de sa liberté d’expression qui n’excède pas les limites de la polémique syndicale (CA Versailles, 31 mars 2015, no 14/01774). Le juge considère que « ces propos, vagues, essentiellement constitutifs d’images, s’inscrivent dans le cadre d’un mouvement social de revendication ». Ainsi, le critère de la sincérité est même atténué dès lors qu’aucune contrevérité n’a été assenée, limitant presque le contrôle de la liberté d’expression des représentants du personnel lié à des faits imputés à une personne définie. Néanmoins, ce contrôle est délimité aussi à des limites.

Les limites de l’utilisation de la liberté d’expression

Même si elle respecte les règles de contrôle, la liberté d’expression des représentants du personnel peut être limitée lorsque l’employeur leur transmet des informations confidentielles, ou afin de se conformer à l’obligation de respecter la vie privée, même si cette limite semble être relative.

La possible obligation de discrétion à l’égard des informations confidentielles transmises par l’employeur

Les représentants du personnel sont tenus à une obligation de discrétion imposée par l’article L. 2315-3 du Code du travail à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur, cette fois-ci sans égard pour la sincérité des propos. S’ils ne la respectent pas, ils commettent un abus de liberté d’expression.

La jurisprudence est ainsi compétente pour contrôler les informations dont ils font part à des tiers, quels qu’ils soient, dès lors que ceux-ci n’ont pas reçu l’information de l’employeur. C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé que « la liberté d’expression électronique peut être limitée dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté de la propriété d’autrui ; qu’il en résulte que si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte au droit des tiers ». Elle en tire la conséquence que les juges du fond « doivent rechercher si les informations divulguées par un syndicat sur son site internet avaient un caractère confidentiel et si ce caractère était de nature à justifier l’interdiction de leur divulgation au regard des intérêts légitimes de l’entreprise » (Cass. soc., 5 mars 2008, no 06-18.907). En l’espèce, le syndicat alléguait que la création de son site internet était l’expression de son droit d’expression directe et collective. En vain.

Deux éléments cumulatifs sont requis pour que la liberté d’expression des représentants du personnel soit restreinte efficacement par l’employeur s’agissant des informations confidentielles qu’il leur transmet.

Tout d’abord, il doit leur avoir indiqué expressément qu’elles le sont.

La Cour de cassation considère que « le salarié, membre du comité d’entreprise, avait eu connaissance par l’employeur d’informations expressément présentées comme confidentielles, sous la forme d’une note, portant un tampon rouge indiquant sa confidentialité et une mention rappelant ce caractère confidentiel ; ce même salarié a divulgué ces informations à la presse, de plus en les déformant, ce qui était de nature à nuire aux intérêts de l’entreprise, ce qui caractérise un manquement à l’obligation de discrétion préjudiciable aux intérêts de l’entreprise ». La Cour a alors validé la sanction disciplinaire prise par l’employeur à l’encontre du représentant du personnel (Cass. soc., 6 mars 2012, no 10-24.367). Dès lors, il ne peut pas alléguer avoir agir dans le cadre de l’exercice normal de son mandat (CA Versailles, 23 juin 2010, no 09/02048). Peu importe comment l’employeur a informé de la nature confidentielle de l’information, dès lors qu’il peut prouver qu’il l’a bien fait (Cass. soc., 6 mars 2012, préc.).

Cette question de la preuve est essentielle. Elle doit découler soit des documents sur lesquels la mention de confidentialité est apposée, soit du procès-verbal de réunion. À défaut d’apport de la preuve par l’employeur, l’obligation de confidentialité devient inopposable et permet au représentant du personnel de retrouver sa pleine liberté d’expression.

Seconde condition cumulative à la restriction de leur liberté d’expression par l’employeur : la nature de l’information doit le justifier au regard des intérêts légitimes de l’entreprise.

La Cour de cassation juge que c’est aussi à l’employeur d’en justifier. À défaut, l’employeur porte une atteinte illicite aux prérogatives des représentants du personnel (Cass. soc., 5 nov. 2014, no 13-17.270). Ainsi, la limitation de leur liberté d’expression dépend de l’importance de l’information, et non pas du seul bon vouloir de l’employeur. En conséquence, la divulgation d’une partie substantielle de l’information par l’employeur lui fait perdre son caractère confidentiel quand elle a lieu après la réunion au cours de laquelle elle a été transmise collectivement, mais avant la divulgation aux tiers par le représentant du personnel incriminé (CA Agen, 22 déc. 2017, no 15/01567).

En définitive, dès lors que des informations ont été divulguées, nonobstant l’auteur de la fuite, il n’est plus possible de les dire confidentielles, sauf à commettre un trouble manifestement illicite à l’égard de l’institution représentative du personnel (CA Paris, 11 mars 2013, no 12/20238).

Toutefois, ce système présente un inconvénient évident : le manquement du représentant du personnel ne peut être sanctionné qu’après sa réalisation, ce qui signifie que l’information confidentielle a déjà été diffusée. Le préjudice de l’employeur est donc déjà caractérisé ; ce n’est pas la sanction disciplinaire du salarié qui le réparera.

La potentielle obligation de respecter la vie privée

Les représentants du personnel peuvent aussi être tenus par une autre limite : le respect de la vie privée.

Dans ce cas, « le juge doit évaluer les intérêts en présence lorsque sont en conflit le droit au respect de la vie privée, qui permet de s’opposer à la divulgation de renseignements concernant le patrimoine, et le droit légitime des salariés à être informés de sujets liés à l’entreprise » (CA Nancy, 11 sept. 2000, no 96/2468). En l’espèce, un syndicat avait fait publier un tract reproduisant un prêt personnel d’un membre du comité d’entreprise dont celui-ci s’était porté caution. Le membre concerné du comité avait alors considéré qu’il y avait une violation au droit au respect de sa vie privée. La Cour d’appel a jugé que le tract étant sincère, et relevant de l’action syndicale, puisque diffusé pendant une campagne électorale et lié à un candidat, s’inscrivait dans la liberté d’expression des représentant du personnel. Le critère de la sincérité pourrait donc primer sur l’intérêt de la personne dès lors que la forme de la liberté d’expression est régulière.

 

Marc Patin, Docteur en droit, Chargé d’enseignement à l’université Panthéon-Assas (Paris 2), Avocat of Counsel, LEXT Avocats

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