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Les femmes en congé maternité sont enfermées dans une protection spéciale

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Congé de maternité

Les femmes en congé maternité sont enfermées dans une protection spéciale

Dans un arrêt du 19 septembre, la Cour de cassation décide qu’une salariée en congé maternité peut être privée d’un bonus dès lors qu’il est assorti d’une condition de présence. Si pour la Cour de cassation, la discrimination n’est pas caractérisée, l’avocate Emmanuelle Boussard-Verrecchia considère qu’il s’agit d’une discrimination indirecte. 

04/10/2018 Semaine Sociale Lamy, n°1832

Entretien avec Emmanuelle Boussard-Verrecchia, Avocat associé, cabinet Boussard-Verrecchia

Semaine sociale Lamy : La Cour de cassation valide un bonus pourtant inaccessible aux femmes en congé maternité. Qu’en pensez-vous ?

Emmanuelle Boussard Verrecchia : Lorsqu’on lit l’arrêt, c’est très clair. Il n’y a que les femmes en congé maternité ou encore les salariés absents pour maladie qui ne percevront pas le bonus dit de coopération. Du point de vue de la discrimination hommes/femmes, il n’y a que les femmes en congé maternité qui n’en bénéficieront pas.

Est-on en présence d’une discrimination indirecte ?
E. B. V. : C’est le procès-verbal de protocole de fin de conflit qui institue une discrimination indirecte. Il aurait pu être attaqué sous cet angle en ce qu’il pose un critère qui allait nécessairement faire peser sur une certaine catégorie, ici les femmes en congé maternité, un désavantage particulier en les excluant du bonus de coopération. Or, les femmes n’ont pas choisi d’être en congé maternité et celui-ci est un congé légal. Selon l’article L. 1225-26, les salariées en congé maternité ne doivent subir aucune baisse de rémunération. Il ne suffit pas que la cour d’appel affirme que la salariée a perçu 100 % de son salaire de base mensuel pour écarter la discrimination.

Comment comprenez-vous le message de la Cour de cassation ?
E. B. V. : J’y vois deux enseignements. J’observe d’abord une incompréhension de ce qu’est une discrimination indirecte, alors même que la Cour de cassation vise la directive 92/85/CE du 19 octobre 1992 visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. C’est assez provocateur. C’est une façon de dire, « n’allez pas nous chercher sur ce terrain ». L’avocat de la salariée n’avait visé que l’article L.1132-1 du Code du travail qui interdit la discrimination directe et indirecte et ne mentionnait pas la directive.
La Cour de cassation se situe dans le sillon de la décision de la CJUE du 14 juillet 2016 Ornano et même s’y raccroche. Elle n’y était pas obligée, l’article L. 1225-26 l’autorisait de mon point de vue à consacrer une solution contraire. La bonne direction est plutôt celle du législateur italien, qui a modifié la disposition en cause dans le sens d’un versement de la prime pour les femmes en congé maternité (L. fin. pour 2005, n° 311, 30 déc. 2004, art. 1er, § 325). La CJUE comme la Cour de cassation ne progressent plus, en enfermant les femmes en congé maternité dans une protection spéciale, qui évite de confronter leur situation au droit de la non-discrimination plus vaste. Les femmes en congé maternité restent « hors norme », hors champ du droit de la non-discrimination, notamment en matière de rémunération. À raisonner de la sorte, à une époque où fleurissent les rémunérations variables et primes de toutes sortes faciles à lier avec une condition de présence, on maintient l’écart de salaire entre les hommes et les femmes, seules susceptibles de porter les enfants. Alors il faut être clair et dire qu’on est à notre maximum du combat contre les inégalités salariales entre les hommes et les femmes. Sauf à imposer un congé de paternité, de même durée que les femmes, aux hommes qui subiront alors le même désavantage que les femmes en congé maternité. À ce jour, les femmes restent dans une situation différente. On applique une règle de la présence sans tenir compte de la nature de l’absence, spécifique à l’un des deux sexes, c’est donc appliquer la même règle à des situations différentes, ce qui est discriminatoire. La situation spécifique des femmes en congé maternité n’est pas soluble dans leur seule protection spéciale. Les femmes sont encore maltraitées juridiquement.
Il y a ensuite une valorisation du point d’équilibre auquel sont parvenus les partenaires sociaux. On sent bien que la Cour de cassation ne veut pas exercer de contrôle sur le protocole. Or, ce dernier peut générer une discrimination indirecte et doit pouvoir être contrôlé par le juge. Il y a une sorte de présomption de légitimité de ce que font les partenaires sociaux. Or, dans un rapport déséquilibré, on sait que l’employeur a pu introduire des éléments qui nécessitent le contrôle du juge.

À chaque fois qu’une prime de présence conditionnera un bonus, la discrimination indirecte sera avérée ?
E. B. V. : Oui, à l’égard des femmes en congé maternité. Car il s’agit du pur congé maternité légal. La question aurait pu peut-être se poser pour le congé parental ou un congé supplémentaire conventionnel type congé d’allaitement etc. qui nécessitent une décision de l’intéressée et une information de l’employeur sur les droits de la salariée. Mais pour le congé maternité, c’est indiscutable.... Pour lire l'intégralité de l’interview, souscrivez à une formule abonnement

Propos recueillis par Françoise Champeaux

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