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Les lignes de force de la Chambre sociale de la Cour de cassation - Rapport annuel 2017

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Les lignes de force de la Chambre sociale de la Cour de cassation - Rapport annuel 2017

24 arrêts rendus par la Chambre sociale en 2017 sont cités au Rapport annuel de la Cour de cassation. Leur publication est accompagnée d’explications qui permettent d’en faciliter la compréhension et d’en évaluer la portée. Classées en huit rubriques (organisation et exécution du contrat ; durée du travail et rémunération ; santé et sécurité au travail ; égalité de traitement, discrimination et harcèlement ; accord collectif et conflits collectifs de travail ; représentation du personnel et élections professionnelles ; rupture du contrat de travail ; actions en justice), les décisions sélectionnées, malgré leur nombre relatif, servent à révéler les principales lignes de force de l’action de la Chambre sociale.

17/10/2018 Jurisprudence Sociale Lamy, n° 461

Commençons par écrire quelques mots sur ces lignes de force. Ce qui frappe, en premier lieu, est le souci de cohérence avec les juridictions environnantes (Conseil constitutionnel, Conseil d’État, Cour de justice de l’UE, autres chambres de la Cour de cassation). La quête de solutions communes ou conformes, même si quelques divergences ne sont pas exclues, inscrit le contentieux du travail dans toutes ses dimensions : constitutionnelles, européennes, civiles, administratives. Dans ce contexte de dialogue judiciaire renforcé, le retour aux techniques du droit des obligations est une tendance forte. Il permet notamment de corriger des solutions, comme en matière de promesse d’embauche, qui étaient devenues difficiles à soutenir et peu en phase avec la réalité de terrain. Est également frappante l’attention portée aux réformes législatives en cours, quand bien même les dispositions concernées ne seraient pas applicables ratione temporis. Le processus d’anticipation ne doit pas être interprété, nous semble-t-il, comme une impatience à accompagner les nouvelles réformes, mais plutôt comme une volonté d’installer des solutions qui résisteront à l’écoulement du temps et sécuriseront les pratiques. De ce point de vue, la volonté d’apporter des solutions claires et compréhensibles est un trait de la politique contemporaine de la Chambre sociale. Cela peut expliquer que les arrêts soient plus longs et plus explicatifs, tranchant avec le laconisme du passé qui pouvait placer les interprètes face à des énigmes complexes à résoudre. Le souci d’intelligibilité est un marqueur de la jurisprudence sociale ; on le retrouve dans le rapport annuel.

Au fond, et cela ressort aussi de manière nette des arrêts publiés au rapport, la jurisprudence de la Chambre sociale est pragmatique : sans crainte de contredire ouvertement le passé, elle cherche des solutions qui, si elles ne sont pas toujours à l’abri de critiques, s’imprègnent de réalisme et de recherche d’efficacité. C’est pourquoi les débats récurrents sur le point de savoir si la Chambre sociale est (doit être) pro-salariés ou pro-employeurs paraît en décalage avec l’esprit de la jurisprudence, laquelle n’est pas construite sur des idéologies. Enfin, la Cour de cassation insiste, peut-être à l’excès, sur la confiance qu’elle accorde aux partenaires sociaux dans la définition de la norme collective régissant les relations de travail, tout particulièrement en matière d’égalité et de non-discrimination.

Ces différents traits, qui ne sont pas exhaustifs, se retrouvent donc dans les décisions les plus marquantes du rapport annuel 2017, exposées ci-dessous.

Salariée enceinte sans permis de travail. C’est d’abord un conflit de normes impératives que la cour de cassation a dû trancher, dans une situation (étonnamment) inédite (Cass. soc., 15 mars 2017, no 15-27.928). Une femme enceinte de nationalité étrangère, titulaire d’un emploi, perd son autorisation de travail. Peut-elle se prévaloir de son état de grossesse pour bénéficier de la protection contre le licenciement résultant de l’article L. 1225-4 du Code du travail ? La réponse de la cour de cassation est négative : « Les dispositions d’ordre public de l’article L. 8251-1 du Code du travail s’imposant à l’employeur qui ne peut, directement ou indirectement, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France, une salariée dans une telle situation ne saurait bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement ». La solution tient compte de la Directive communautaire 92/85/CEE qui, si elle protège les femmes contre la rupture du contrat de travail lié à leur état, admet les ruptures pour un motif non lié à la grossesse.

L’ordre public incarné par l’article L. 8251-1 du Code du travail (interdiction de conserver à son service un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France) correspond à une loi de police d’application absolue sur le territoire national ; même s’il n’est pas clairement exprimé dans l’arrêt ou dans le rapport, on peut penser que c’est l’argument le plus convaincant en faveur de l’arbitrage opéré. La même solution avait été retenue s’agissant d’un représentant du personnel (Cass. soc., 10 oct. 1990, no 88-43.683).

Promesse unilatérale de contrat de travail et offre de contrat. Le régime de la promesse d’embauche est revisité dans deux arrêts du même jour à la lumière du nouveau droit des contrats (Cass. soc., 21 sept. 2017, no 16-20.103 et no 16-20.104). La Cour de cassation opère ainsi le départ entre, d’un côté, l’offre de contrat de travail et, d’un autre côté, la promesse unilatérale de contrat de travail. La première peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Sa rétractation avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail, mais engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur (nécessairement, nous semble-t-il, devant les juridictions civiles). La seconde n’empêche pas la formation du contrat de travail promis malgré la révocation du promettant, car ne manque que le consentement du bénéficiaire. Tandis que l’offre de contrat exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, la promesse accorde au bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail.

Par ces décisions, la Chambre sociale met fin à une jurisprudence peu inspirée qui finissait par confondre promesse et contrat de travail, et se rallie à l’analyse des autres chambres civiles. La Chambre sociale poursuit aussi un objectif pragmatique : encourager les négociations précontractuelles en évitant que l’employeur ne soit lié par un contrat de travail du seul fait qu’il adresse une proposition et s’engage sur les dates d’entrée en fonction, l’emploi proposé ou la rémunération. En pratique, le choix entre les deux voies sera lié au contexte factuel ; il oblige l’employeur à bien réfléchir en amont et à une grande rigueur de forme.

La poursuite de CDD requalifiés en CDI peut-elle être ordonnée ? Il arrive fréquemment qu’une action en requalification d’un CDD (ou d’un contrat de mise à disposition) en CDI soit accompagnée d’une demande de poursuite du contrat au-delà du terme stipulé. Certaines juridictions font droit à ce type de demande. La Cour de cassation saisit l’occasion d’un contentieux porté devant elle pour rappeler que seule la nullité de la rupture autorise le juge des référés à ordonner la poursuite d’un tel contrat de travail. Or n’est pas une cause de nullité la perte de l’emploi dès lors que le droit de l’emploi n’est pas une liberté fondamentale mais un droit-créance devant être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels, tels que la liberté d’entreprendre qui fonde, pour l’employeur, le droit de licencier un salarié. Autrement dit, « le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en CDI » (Cass. soc., 21 sept. 2017, no 16-20.270). Le rapport en profite pour rappeler les cas de nullité déjà reconnus, parmi lesquels : mesures de rétorsion à la saisine de la juridiction prud’homale (Cass. soc., 6 févr. 2013, no 11-11.740) ; usage du pouvoir disciplinaire de l’employeur pour imposer au salarié une solution dans le litige les opposant (Cass. soc., 9 oct. 2013, no 12-17.882) ; négation par l’employeur d’une décision juridictionnelle (Cass. soc., 21 sept. 2016, no 15-15.165).

Par sa décision du 21 septembre 2017, la Chambre sociale confirme implicitement le fait que devrait rester isolé et sans suite un arrêt rendu quelques mois auparavant, qui posait de nombreuses difficultés d’application pratique. Cet arrêt avait admis que la perte de l’emploi par la survenance du terme, durant la procédure, du CDD toujours en cours au moment où le juge des référés statue, constitue un dommage imminent justifiant d’obtenir la poursuite de la relation contractuelle avec son employeur (Cass. soc., 8 mars 2017, no 15-18.560).

Ajoutons qu’incidemment, le cantonnement de la notion de liberté fondamentale par l’arrêt du 21 septembre 2017 pourrait annoncer la ligne qui sera arrêtée lorsque la cour régulatrice sera amenée à statuer sur les circonstances dans lesquelles le barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera écarté.

Contingent d’heures supplémentaires : articulation accord de branche/accord d’entreprise. Depuis la loi du 20 août 2008, le contingent annuel des heures supplémentaires peut être fixé par accord d’entreprise ou d’établissement, à défaut par un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-11 devenu L. 3121-33). Il en résulte qu’un accord d’entreprise peut, par exemple, fixer le contingent à 220 h/an, alors que l’accord de branche l’a fixé à 130 heures. Cette articulation est-elle applicable pour un accord de branche conclu avant la loi de 2008 ? La réponse est positive : « Les dispositions de l’article L. 3121-11, alinéa 1, du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi no 2008-789 du 20 août 2008, permettent de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier » (Cass. soc., 1er mars 2017, no 16-10.047).

Cette solution résulte d’une analyse minutieuse de la jurisprudence du conseil constitutionnel selon lequel le nouveau dispositif légal s’applique immédiatement et permet la négociation d’accords d’entreprise « nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche ». Notons que l’ordonnance no 2017-1385 du 22 septembre 2017 met fin à la primauté des accords de branche conclus avant le 7 mai 2004 en abrogeant l’article 45 de la loi no 2004-391 du 4 mai 2004. L’empressement du législateur à encourager la négociation d’accords d’entreprise est donc, on le sait, une tendance actuelle très forte. Elle est confortée par l’action judiciaire.

Dans le nouveau système issu des ordonnances, demeurent des thèmes où l’accord de branche prime l’accord d’entreprise (conclu antérieurement ou postérieurement), sauf « garanties au moins équivalentes », mais ils sont nettement délimités.

Demi-journée de congé réservée aux femmes par accord d’entreprise. Plus étonnante est la décision par laquelle la cour de cassation juge qu’« il résulte des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et L. 1143-2 du Code du travail, interprétés à la lumière de l’article 157, § 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des salariés de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes, dès lors que cette mesure vise à établir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes » (Cass. soc., 12 juill. 2017, no 15-26.262).

Le Rapport annuel fonde l’arrêt sur une analyse de la jurisprudence de la CJUE qui, de notre point de vue, prête à discussion. Le mécanisme d’action positive ne devrait-il pas pouvoir être mobilisé qu’en présence d’une inégalité de traitement précisément identifiée en lien avec l’exercice d’une activité professionnelle identifiée ou des désavantages dans la carrière professionnelle, la mesure d’action positive visant à éliminer effectivement l’inégalité ? c’est ce que semble dire la CJUE alors que la cour de cassation se place sur le terrain des symboles. L’accord d’entreprise litigieux ne visait pas clairement à remédier à une inégalité de traitement identifiée, même si, au détour de l’exposé des faits du litige, il apparaissait que l’entreprise faisait face au défi de féminiser l’emploi de conducteur de bus, moins de 10 % étant des femmes. Selon le rapport annuel, l’arrêt « rejoint ainsi les évolutions récentes de la Chambre sociale cherchant à restituer aux partenaires sociaux dans les entreprises une large marge d’appréciation quant à la définition de la norme collective qui régira les relations de travail ».

Durée de report des congés payés non pris en cas d’incapacité de travail. Également discutable est la décision par laquelle la cour de cassation considère qu’en l’absence dans le Code du travail de règle de report des congés payés acquis, ceux-ci sont reportables sans limite de temps : « Si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d’un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d’une période de report à l’expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s’éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la Directive 2003/88/CE ( ) ne fait pas obligation aux États membres de prévoir une telle limitation » (Cass. soc., 21 sept. 2017, no 16-24.022).

Après avoir écarté la règlementation interne d’entreprise (RATP) qui fixait un délai de perte d’un an, la cour de cassation s’éloigne, une fois n’est pas coutume, de la jurisprudence du Conseil d’État (lequel avait fixé une durée maximale de report des congés payés de 15 mois en s’inspirant de la jurisprudence de la CJUE : CE, avis, 26 avr. 2017, no 406009), optant pour l’interprétation la plus défavorable à l’entreprise. La démarche de la Cour de cassation, qui consiste à faire pression sur le législateur pour réformer le régime des congés payés, est opportune. Néanmoins, la jurisprudence européenne fixe des règles impératives, dont celle selon laquelle « au regard de la finalité même du droit au congé annuel payé, directement conféré par le droit de l’Union à chaque travailleur, un travailleur en incapacité de travail durant plusieurs années consécutives, empêché par le droit national de prendre son congé annuel payé durant ladite période, ne saurait avoir le droit de cumuler de manière illimitée des droits au congé annuel payé acquis durant cette période » (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10).

La portée de l’arrêt du 21 septembre 2017 doit toutefois être relativisée. Elle reste cantonnée aux situations dans lesquelles les salariés ont acquis des congés payés pendant leur absence de longue durée. Or le droit à congés payés est, en l’état du droit, lié à un travail effectif ; si exception est faite en cas de suspension du contrat de travail pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l’assimilation ne vaut que « dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an » (C. trav., art. L. 3141-5). Cette limite d’un an est certes contraire à la Directive 2003/88 (Cass. soc., 22 juin 2016, no 15-20.111), mais dans des litiges entre employeur privé et salarié, la directive est inapplicable. De même, le salarié absent pour cause de maladie non professionnelle ne peut pas acquérir de droits à congés payés pour la période couverte par son absence (Cass. soc., 13 mars 2013, no 11-22.285).

Primes de panier et de transport : complément de salaire ou remboursement de frais ? La règle est désormais la suivante : « une prime de panier et une indemnité de transport ayant pour objet, pour la première, de compenser le surcoût du repas consécutif à un travail posté, de nuit ou selon des horaires atypiques, pour la seconde d’indemniser les frais de déplacement du salarié de son domicile à son lieu de travail, constituent, nonobstant leur caractère forfaitaire et le fait que leur versement ne soit soumis à la production d’aucun justificatif, un remboursement de frais et non un complément de salaire » (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-23.341).

Cette décision a pour mérite de clarifier la jurisprudence de la Chambre sociale, jusque-là confuse, et de la mettre en harmonie avec la doctrine administrative. De portée large, la solution devrait s’étendre au-delà de l’accord dans le secteur de la métallurgie, à tout le moins pour des stipulations conventionnelles rédigées identiquement.

La ligne de partage ici établie entre complément de salaire et remboursement de frais est amenée à s’appliquer à des situations très variées, parfois favorables aux salariés, parfois à l’employeur. En l’espèce, l’enjeu portait sur la détermination de l’assiette de l’indemnité de salaire et de l’indemnité de congés payés ; la solution de la Cour de cassation qui consiste à écarter les deux primes de cette assiette est donc défavorable au salarié. Mais elle leur sera favorable lorsque le calcul de l’assiette concernera le point de savoir si l’employeur a respecté le paiement du Smic ou du minimum conventionnel. L’arrêt commenté paraît transposable à d’autres situations telles que le calcul de l’indemnité de licenciement ou de l’indemnité compensatrice de préavis.

Le principe d’égalité devient-il une exception ? Le Rapport annuel fait état de plusieurs décisions dont le point commun est de valider des différences de traitement entre salariés là où la jurisprudence antérieure voyait, conformément à l’arrêt Pain du 1er juillet 2009, une inégalité a priori condamnable (Cass. soc., 1er juill. 2009, no 07-42.675). Comme l’explique la cour de cassation, « les controverses et les difficultés liées à l’application rigoureuse du principe d’égalité de traitement aux accords collectifs ont amené la chambre sociale de la Cour de cassation à mener une réflexion sur la légitimité susceptible d’être reconnue aux partenaires sociaux, agissant par délégation de la loi, à disposer d’une marge d’appréciation comparable à celle reconnue par le Conseil constitutionnel au législateur dans la mise en œuvre de ce principe ». De cette réflexion a émergé une présomption de justification des conventions et accords collectifs négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, présomption ne cédant que devant la justification, quasiment impossible à établir en pratique, que ces différences sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

En 2017, la cour de cassation a poursuivi la mise en œuvre de cette jurisprudence, jugeant ainsi que « les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accords d’entreprise négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de l’entreprise, (...) sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Cass. soc., 4 oct. 2017, no 16-17.517). L’intérêt de cette décision commentée dans le rapport annuel est d’admettre qu’un accord d’entreprise peut, tout autant qu’un accord d’établissement (ce qui avait déjà été jugé : Cass. soc., 3 nov. 2016, no 15-18.444), aménager un régime conventionnel incluant des différences de traitement entre salariés d’établissements distinct. En l’espèce, il s’agissait des conditions de rémunération du travail de nuit, du dimanche et des jours fériés. Naturellement, les avantages réservés aux salariés d’un établissement par décision unilatérale de l’employeur demeurent soumis à une application contraignante du principe d’égalité, la différence de traitement devant être justifiée par des raisons objectives qu’il lui incombe de prouver.

Dans le même esprit, il est jugé dans un arrêt de revirement figurant également au rapport que « la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l’employeur entrant, qui résulte de l’obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement » (Cass. soc., 30 nov. 2017, no 16-20.532). La différence de traitement est ici justifiée, la cour de cassation ne laissant aucune place au mécanismes de renversement de la présomption.

Rendu dans le contexte d’un transfert conventionnel de contrats de travail à l’occasion de la reprise d’un marché de nettoyage, cet arrêt signifie que les salariés de l’entreprise entrante ne peuvent pas de prévaloir du principe d’égalité pour réclamer un droit que les salariés de l’entreprise sortante ont conservé en vertu de la garantie conventionnelle d’emploi. En créant une nouvelle fissure au principe d’égalité, la cour de cassation unifie le régime applicable en cas de transfert d’entreprise puisqu’en cas de transfert légal, le principe d’égalité était déjà écarté. La décision du 4 octobre 2017 ne fait du reste qu’anticiper l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 qui modifie l’article L. 1224-3-2 du Code du travail dans le sens retenu par la Cour de cassation. Un arrêt récent de la Cour de justice rappelle cependant que le droit français n’est pas en conformité avec le droit de l’Union dans l’hypothèse où la reprise conventionnelle de salariés a pour terrain un « secteur de main-d’œuvre ». Dans ce cas, en effet, la reprise d’une partie essentielle du personnel suffit à caractériser une entité économique autonome et donc à entraîner les conditions d’un transfert légal au sens de l’article L. 1224-1 du Code du travail (CJUE, 11 juill. 2018, aff. c-60/17).

Troisième illustration tirée du rapport, la cour de cassation a jugé que le principe d’égalité de traitement n’est pas applicable dans le contexte de deux PSE successifs. Dans cette affaire, la société avait été conduite à engager une procédure de licenciement économique collectif emportant la suppression de 224 postes sur 285 dans un de ses établissements avec la mise en place d’un PSE en 2005. Dans le cadre de cette procédure, 69 salariés ont été licenciés pour motif économique en janvier 2006. À la suite de la rupture définitive des relations commerciales avec le principal donneur d’ordre, il a été décidé de la fermeture de l’établissement, la mise en place d’une nouvelle procédure de licenciement économique collectif emportant la suppression de 57 postes de travail sur les 64 restants sur le site, et l’adoption d’un PSE le 10 avril 2007 prévoyant notamment une indemnité spécifique de fermeture de site de 12 030 euros au bénéfice de l’ensemble des salariés visés par cette seconde procédure. S’estimant lésés par le fait qu’une telle indemnité n’avait pas été prévue par le premier PSE, les 69 salariés ont saisi la juridiction prud’homale pour obtenir le paiement d’une telle indemnité sur le fondement du principe d’égalité de traitement. La cour de cassation refuse de faire droit à leur demande : « Lorsque deux procédures de licenciement économique collectif sont successivement engagées dans l’entreprise accompagnées de plans de sauvegarde de l’emploi distincts, les salariés licenciés dans le cadre de la première procédure ne sont pas dans une situation identique à celles des salariés licenciés dans le cadre de la seconde procédure au cours de laquelle a été élaboré, après information et consultation des institutions représentatives du personnel, le plan prévoyant l’avantage revendiqué sur le fondement du principe d’égalité de traitement par les salariés licenciés dans la précédente procédure » (Cass. soc., 29 juin 2017, no 16-12.007 et no 15-21.008). La succession dans le temps de procédures de licenciement économique collectif implique, de fait, une évolution du contexte économique et social ayant donné lieu à ces procédures. À ces arguments il convient d’ajouter que la liberté de négocier un PSE serait sérieusement altérée si le contenu d’un premier plan devait servir de cadre impératif aux négociateurs.

La construction jurisprudentielle sur le principe d’égalité est aujourd’hui stabilisée. Certaines questions subsistent néanmoins, notamment celle-ci : la présomption de licéité sera-t-elle étendue, dans le contexte des ordonnances Macron, aux accords négociés avec des représentants du personnel ou avec des salariés ? La question devrait être un jour tranchée par la Cour de cassation.

Interdiction du port du voile dans une entreprise privée : discrimination ou expression du pouvoir de direction ? Une salariée peut-elle être licenciée au motif qu’elle refuse de retirer son voile lorsqu’elle est en contact avec la clientèle de l’entreprise ? Profitant de ce contentieux pour donner des indications générales aux entreprises en matière de signes religieux, des réponses apportées par la CJUE à ses questions préjudicielles (ainsi que de celles contenues dans un autre arrêt de la CJUE du même jour), elle pose en principe que « l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service (...), une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ». Néanmoins, « en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement » (Cass. soc., 22 nov. 2017, no 13-19.855).

La décision, plutôt favorable à l’entreprise, reste délicate à mettre en œuvre. Ainsi, si, comme en l’espèce, il n’existe pas de « clause neutralité » dans le règlement intérieur (ou dans une note de service) ou si la clause est maladroitement rédigée (par exemple si elle ne vise que les signes religieux ou les signes religieux de certaines religions), le licenciement prononcé pour non-respect d’un ordre d’enlever un signe religieux constitue une discrimination directe en raison de la religion. Présentée comme une solution d’équilibre faisant suite à l’arrêt Baby Loup, confortée par l’article L. 1321-2-1 du Code du travail issu de la loi du 8 août 2016 dont elle serait une déclinaison (« Le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché »), la décision n’est pas à l’abri de critiques, que ce soit dans les prérogatives déléguées à l’employeur ou dans la distinction opérée entre salariés en contact ou sans contact avec les clients.

Le Comité des droits de l’Homme de l’ONU a du reste critiqué l’arrêt Baby Loup, estimant qu’il s’agit d’une atteinte à la liberté de religion incompatible avec le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la France n’ayant pas « apporté de justification suffisante qui permette de conclure que le port d’un foulard par une éducatrice de la crèche porte atteinte aux libertés et droits fondamentaux des enfants et des parents la fréquentant » (LSQ no 17638, 28 août 2018). Toujours est-il qu’en l’état du droit, les entreprises peuvent se fonder sur la combinaison des articles L. 1321-2-1 du Code du travail et de l’arrêt commenté pour construire une politique de neutralité, étant entendu que les salariés de droit privé qui participent à une mission de service public sont soumis à une interdiction plus générale liée au principe de laïcité (Cass. soc., 19 mars 2013, no 12-11.690).

Calcul de l’indemnité de licenciement en cas d’arrêt pour maladie. « Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie » (Cass. soc., 23 mai 2017, no 15-22.223). Il est difficile de ne pas s’accorder avec cette évolution de jurisprudence, tant la solution applicable jusque-là paraissait suspecte au regard de la prohibition des discriminations en raison de l’état de santé (C. trav., art. L. 1132-2). En effet, selon la jurisprudence antérieure, la rémunération qui devait être prise en compte, sous réserve de dispositions conventionnelles ou de pratiques d’entreprise plus favorables (très fréquentes), était celle que le salarié avait perçue pendant la période précédant la rupture du contrat de travail, peu importe qu’elle ait été diminuée en raison de la maladie (Cass. soc., 6 juin 2001, no 99-42.429). Aussi bien les salariés étaient-ils traités différemment, lors du licenciement, selon qu’ils étaient malades ou en bonne santé avant la rupture. La pratique s’était éloignée de cette solution douteuse, évolution d’autant plus opportune que le calcul des indemnités légales de licenciement était basé sur les six derniers mois précédant l’arrêt de travail (Cass. soc., 28 sept. 2016, no 14- 29.435).

L’arrêt du 23 mai 2017 vient donc régulariser et harmoniser le régime du calcul des indemnités de licenciement, même si sa rédaction est susceptible de poser des difficultés de mise en œuvre, en particulier dans l’hypothèse des conventions collectives prévoyant le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé, fiction qui renvoie à d’éventuelles augmentations. Sur le terrain, il semblerait raisonnable de faire droit à la solution la plus favorable.

Le licenciement cause-t-il nécessairement un préjudice ? Le développement foudroyant de la jurisprudence exigeant du salarié qu’il établisse la réalité d’un préjudice pour prétendre à réparation (Cass. soc., 13 avr. 2016, no 14-28.293) conduisait à se demander jusqu’où le processus d’orthodoxie civile menacerait d’extinction la théorie construite par la Chambre sociale du « préjudice nécessairement causé ». L’arrêt du 13 septembre 2017 répond à la question sur un point important, celui du régime d’indemnisation du licenciement (Cass. soc., 13 sept. 2017, no 16-13.578).

Deux aspects sont nettement dissociés par la cour de cassation : s’il y a violation de la procédure de licenciement, « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond » ; en revanche, s’il y a rupture abusive du contrat de travail, « la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue ». Dans le premier cas, c’est un revirement de jurisprudence d’autant plus défavorable que la preuve d’un préjudice consécutif à l’inobservation de la procédure de licenciement sera très difficile à rapporter en pratique. Dans le second cas, il s’agit de la confirmation d’une jurisprudence ancienne qui fait ainsi exception, de manière remarquable, à l’arrêt du 13 avril 2016. La solution, qui confirme donc l’existence résiduelle de « préjudices nécessairement causés », trouve il est vrai une assise solide dans la loi. L’article L. 1235-3 du Code du travail, issu des ordonnances Macron, dispose ainsi que « si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous ».

Quelques arrêts figurant dans le Rapport annuel ont été, faute de place, laissés de côté dans cette chronique. Mais le rapport de la cour de cassation présente également un intérêt par ses silences. Par exemple, aucun arrêt sur le harcèlement n’est répertorié ; pas plus sur le transfert d’entreprise, sur la prise d’acte, la rupture conventionnelle ou encore sur la résiliation judiciaire, thèmes qui ont suscité dans le passé un contentieux abondant. Les thèmes de la santé au travail, du droit collectif, sont pauvrement fournis. C’est le signe que les fondations de nombreuses constructions jurisprudentielles sont stabilisées. La durée est toutefois une notion contingente en droit du travail et gageons que les réformes mises en œuvre depuis l’élection de M. Macron donneront l’occasion de revisiter certaines jurisprudences importantes.


Jean-Philippe Lhernould, Professeur à l’Université de Poitiers

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