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Le défaut de consultation du CE sur les orientations stratégiques n’invalide pas l’accord sur le PSE

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LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE

Le défaut de consultation du CE sur les orientations stratégiques n’invalide pas l’accord sur le PSE

Lorsqu’un accord collectif portant sur le PSE a été validé par l’administration, c’est en vain que le comité d’entreprise tente d’en faire suspendre la mise en œuvre en raison d’un manquement à l’obligation de consultation sur les orientations stratégiques.

30/10/2018 Jurisprudence Sociale Lamy, n° 461

Les faits

Par un accord collectif à durée déterminée conclu le 29 mars 2017, une société et l’ensemble des organisations syndicales se sont accordées sur l’articulation des trois informations-consultations récurrentes pour les années 2017/2018/2019, la consultation sur les orientations stratégiques devant débuter chaque année au plus tard au mois d’octobre et le comité central d’entreprise (CCE) devant rendre son avis au mois de janvier de l’année suivante.

Le 18 octobre 2017, la direction tient avec le CCE une réunion « zéro » pour l’informer d’un projet susceptible d’entraîner un licenciement collectif « lourd ».

Les diverses phases de la consultation sur les orientations stratégiques vont ainsi se chevaucher avec celles du licenciement économique, la réunion marquant le début de la procédure s’étant tenue le 20 novembre 2017. Un expert-comptable a été nommé, tant pour éclairer le CCE sur les orientations stratégiques que sur le projet de licenciement.

Le CCE ayant refusé de donner son avis sur les orientations stratégiques, estimant manquer de données et ayant saisi le président du TGI en référé pour qu’il interdise la mise en œuvre de toute mesure d’application de ces orientations, la procédure de licenciement collectif se termine avant que ce litige ne soit réglé. Un accord collectif est signé et le Direccte le valide le 4 avril 2018 ; il est mis en œuvre dès le lendemain.

Les demandes et argumentations

Le CCE tente alors d’arrêter le processus en assignant l’employeur. Son argumentation est fondée sur le caractère indissociable de la consultation sur les orientations stratégiques et de celle sur le projet de licenciement et le PSE. Il estime que, tant qu’il n’a pas donné son avis sur les orientations stratégiques, on ne saurait considérer que la consultation sur le projet de licenciement a eu lieu.

Il demande donc au juge des référés de faire interdiction à l’employeur de poursuivre cette procédure de PSE tant que la consultation sur les orientations stratégiques n’aura pas été achevée dans des conditions légales et ce, sous astreinte de 2 000 000 euros par infraction constatée.

Le TGI se déclare compétent et, au vu des lacunes dans les éléments fournis au CCE en matière d’orientations stratégiques, suspend la procédure de PSE tant que la consultation sur les orientations stratégiques 2017 n’aura pas été achevée, ce, sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée.

La société fait appel en soutenant que le juge judiciaire est, par ce jugement, sorti de sa compétence.

La décision, son analyse et sa portée

La cour d’appel infirme l’ordonnance du juge des référés : celui-ci aurait dû se déclarer incompétent.

• La résistance aux objectifs de la loi du 14 juin 2013

Cinq ans après la loi no 2013-504 du 14 juin 2013, on constate que certains comités d’entreprise n’ont toujours pas « digéré » la manière dont ce texte les a dépossédés du pouvoir que leur avait concédé la jurisprudence. Bien conscients qu’à l’arrivée, ils ne pouvaient faire échec à un licenciement collectif, les représentants du personnel s’étaient rabattus sur la tactique des manœuvres dilatoires. Si on ne pouvait empêcher l’hémorragie d’emplois, au moins pouvait-on la retarder. Le moyen, c’était exactement ce qu’a tenté le CCE dans la présente affaire : obtenir en référé, grâce à une irrégularité dans le processus d’information-consultation ou en raison de l’insuffisance du PSE, la suspension de la procédure de licenciement (Cass. soc., 16 avr. 1996, no 94-11.660 ; Cass. soc., 17 juin 1997, no 95-18.904).

Du point de vue des représentants du personnel, le procédé était efficace car, dans la plupart des cas, il fallait reprendre la procédure à zéro, y compris l’intervention de l’expert-comptable.

Mais, pour les entreprises, il se révélait désastreux car il était paralysant et, tandis que la procédure stagnait, la situation économique s’aggravait généralement.

Le but recherché par le législateur de 2013 était donc de sécuriser les entreprises, de leur donner une assurance contre le risque d’allongement d’une durée imprévisible de la procédure.

Pour y parvenir, la loi enferme la procédure d’information-consultation des IRP dans des délais préfix, c’est à dire non susceptibles de suspension, et elle crée une règle spécifique quant au contentieux : c’est ce qu’on appelle le « bloc de compétence » de l’administration et, par voie de conséquence, du juge administratif.

• Le bloc de compétence de l’administration et les problèmes de frontière qu’il engendre

Le bloc de compétence est énoncé par l’article L. 1235-7-1 du Code du travail :

« L’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-1, le document élaboré par l’employeur mentionné à l’article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, les décisions prises par l’administration au titre de l’article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-4.

Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. »

On définit ainsi la compétence du juge judiciaire en matière de licenciement économique a contrario. On parle de sa « compétence résiduelle », comme on le fait aussi en ce qui concerne le licenciement des salariés protégés.

En matière de licenciement économique, ce terme de « résiduelle » est un peu fort car, enfin, le juge prud’homal reste compétent en ce qui concerne le motif. C’est loin d’être un détail.

Mais, s’agissant de procédure, il est vrai que, dès lors qu’on aborde les projets impliquant l’établissement d’un PSE, il ne reste plus grand-chose au juge judiciaire, pas plus celui des prud’hommes que celui du TGI.

Le juge des référés judiciaire n’est désormais compétent que pour statuer sur les éléments ne relevant pas du contentieux réservé par l’article L. 1235-7-1 précité : litiges relatifs à la mise en œuvre du PSE (principe d’égalité), au reclassement, à celle de l’ordre des licenciements.

Une petite brèche dans laquelle le CCE dont il est question avait essayé de s’engouffrer. Mais l’argument était spécieux et le comité s’est pris à son propre piège.

Dans un premier temps, en effet, il essaie de faire reconnaître le caractère indissociable de la consultation sur les orientations stratégiques et celle relative à la procédure de licenciement.

Sans s’apercevoir qu’il se contredit, il fait ensuite valoir que la consultation sur les orientations stratégiques échappe au contrôle de l’administration et sort donc du bloc compétence. L’administration n’ayant pas eu à examiner la question de cette consultation, le juge judiciaire récupère sa compétence.

La sentence ne se fait pas attendre :

« Ce faisant, sous le couvert d’une violation de la procédure d’information-consultation sur les orientations stratégiques, dont le contrôle relève effectivement de la compétence du juge judiciaire, le CCE forme une demande qui, y compris dans sa formulation en cause d’appel, ne tend en réalité qu’à remettre en cause l’accord exécutoire validé par l’autorité administrative portant plan de sauvegarde de l’emploi et à en suspendre les effets alors même que la régularité de la procédure d’information-consultation sur le PSE, initiée le 20 novembre 2017 pour se terminer le 14 mars 2018, a été vérifiée par l’administration et l’accord des partenaires sociaux portant PSE, validé le 4 avril 2018 ».



TEXTE DE L’ARRÊT (EXTRAITS)

[...] Sur le trouble manifestement illicite allégué

Aux termes de l’, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets.

En ce qui concerne la présente instance, il convient de rappeler à titre liminaire que le comité d’entreprise est consulté chaque année, en application de l’ - en sa version issue de la loi du 17 août 2015, applicable à l’espèce, avant abrogation par décret du 29 septembre 2017 - d’une part sur les orientations stratégiques de l’entreprise, d’autre part sur la situation économique et financière de l’entreprise et la politique sociale de l’entreprise et enfin sur les conditions de travail et l’emploi.

Il est constant que, dans l’exercice de ses attributions consultatives, le comité d’entreprise émet des avis et voeux et dispose pour ce faire d’un délai d’examen suffisant fixé par accord ou, à défaut, par la loi - -.

C’est ainsi que l’article L 2323-10, modifié par la , applicable à l’espèce, avant abrogation par ordonnance du 22 septembre 2017, précise que :

‘Chaque année, le comité d’entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l’entreprise, définies par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, et sur leurs conséquences sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, à des contrats temporaires et à des stages. Cette consultation porte, en outre, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle.

Le comité émet un avis sur les orientations stratégiques de l’entreprise et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le comité en reçoit communication et peut y répondre.

La base de données mentionnée à l’article L. 2323-8 est le support de préparation de cette consultation.

Le comité d’entreprise peut se faire assister de l’expert-comptable de son choix en vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise. Cette possibilité de recours à l’expert-comptable ne se substitue pas aux autres expertises. Par dérogation à l’article L. 2325-40 et sauf accord entre l’employeur et le comité d’entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel.

La du 14 juin 2013 et le décret no 2013-1305 du 27 décembre 2013 ont introduit dans le dispositif de ces consultations dites ‘récurrentes’ et notamment celle relative aux orientations stratégiques des délais prefix que les représentants du personnel sont tenus de respecter pour rendre leurs avis.

C’est ainsi qu’en application des et R. 2323-1-1 du code du travail ainsi modifiés et à défaut d’accord, le comité d’entreprise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif à l’expiration d’un délai d’un mois, porté à deux mois en cas d’intervention d’un expert et à trois mois en cas d’intervention du CHSCT

Complétant le nouveau dispositif ainsi mis en place par le législateur en 2013, l’, en sa version applicable à l’espèce, prévoit que :

Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d’entreprise dispose d’informations précises et écrites transmises par l’employeur ou, le cas échéant, mises à disposition dans les conditions prévues à l’article L. 2323-7-3, et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations.

Les membres élus du comité peuvent, s’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants, saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants. Le juge statue dans un délai de huit jours.

Cette saisine n’a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis.

Toutefois, en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité d’entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l’article L. 2323-3.

En l’espèce, l’accord collectif conclu au sein de la société CCEP le 29 mars 2017 proroge en son article 3 les délais légaux applicables.

En ce qui concerne la procédure d’information-consultation sur les orientations stratégiques, l’accord prévoit que la procédure débute chaque année ‘au plus tard au mois d’octobre’, que le comité central d’entreprise rend son avis ‘au plus tard au mois de janvier de l’année suivante’ et qu’à défaut d’avis rendu à cette date, soit dans un délai de trois mois, le comité est réputé avoir rendu un avis négatif.

Lorsque la loi ou l’accord collectif prévoit la communication ou la mise à disposition de certains documents, le délai de consultation ne court qu’à compter de cette communication (Soc., ) ; tel est le cas, dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques, de la mise à disposition de la base de données économiques et sociales (BDES) créée par la loi du 14 juin 2013 et désormais définie à l’article L. 2323-8 du code du travail, base qui est, aux termes de l’article L. 2323-7-1 du même code, le support de préparation de cette consultation.

L’article L. 2323-8 sus visé, qui énumère ainsi que l’article R 2323-1-3, les informations contenues dans la base de données économiques et sociales, mise régulièrement à jour et que l’employeur est tenu de mettre notamment à disposition du comité d’entreprise, précise expressément que ces ‘informations portent sur les deux années précédentes et l’année en cours et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes’.

Toutefois, dans le cas d’une BDES non conforme aux exigences légales, la communication par l’employeur des informations précises et écrites nécessaires aux consultations récurrentes - L 2323-19 - peut également faire courir le délai prefix.

Sur le point de départ du délai prefix à l’expiration duquel le comité d’entreprise est réputé avoir été consulté et avoir donné son avis, il est désormais constant que si le comité d’entreprise est en mesure d’apprécier l’importance de l’opération envisagée, ce délai prefix court à compter de la mise à disposition de ces informations (Soc., , Bull. 2016, V, no 176).

Il s’en déduit a contrario que le délai prefix résultant des et R. 2323-1-1 du même code ou d’un accord, à l’expiration duquel le comité d’entreprise est réputé avoir donné son avis, ne commence pas à courir si ce dernier n’est pas mis en mesure, par l’information communiquée par l’employeur ou mise à sa disposition dans la BDES d’apprécier l’importance de l’opération ou du projet (Soc., 28 mars 2018, déjà cité).

En revanche, si les informations écrites - communiqués et/ou mises à disposition - sont insuffisantes mais permettent d’apprécier l’importance de l’opération ou du projet, le comité d’entreprise s’inscrit alors nécessairement, sauf à méconnaître l’esprit et le texte de la , dans le dispositif introduit par l’article L. 2323-4 modifié, qui lui permet de saisir le juge du tribunal de grande instance statuant ‘en la forme des référés’, c’est-à-dire au fond - et non le juge des référés - pour obtenir la communication des éléments manquants et éventuellement, en cas de difficultés particulières d’accès, la prolongation du délai prefix.

En l’espèce, le document intitulé ‘NOTE D’INFORMATION EN VUE DE LA CONSULTATION DU COMITE D’ETABLISSEMENT SIEGE DE COCA COLA EUROPEAN PARTENERS FRANCE SUR LE PROJET TRANSFORMATION FRANCE ET SES CONSEQUENCES SUR L’EMPLOI - novembre 2017» (pièce 3 de l’appelante) remis par la direction lors de la réunion du ce du 26 octobre 2017 engage la procédure d’information-consultation sur les orientations stratégiques (L 2323-10) comme l’indique expressément la note dans son préambule.

Cette note confidentielle qui ne constitue qu’un ‘projet’ selon la direction - page 1 - expose la stratégie de Coca Cola European Parteners qui entend transformer son organisation en europe et en France au regard d’une ‘évolution négative de la perception des produits’ par les consommateurs de plus en plus prudents sur la composition des produits qu’ils achètent et leurs impacts sur leur santé, tendance qui s’accompagne d’une perception de plus en plus négative des boissons sucrées et d’une consommation accrue des thés et boissons dites plates.

Outre l’analyse de l’évolution négative du marché des boissons sans alcool en Europe et en France (partie 1) ce document de 25 pages développe le ‘plan de transformation important destiné à sauvegarder la compétitivité’ qui impacte la ‘Supply Chain’ (usines et plateformes logistiques), le Service technique Equipements, le département Marketing Digital et la Finance (partie 2) et conclut (partie 3) sur les bénéfices et évolutions attendus des orientations stratégiques sur l’activité, l’évolution des métiers et des compétences et enfin sur l’organisation du travail.

Cette note annonce ainsi en page 21, dans le point b) dédié à ‘l’évolution de l’emploi’ que ‘la mise en œuvre des orientations stratégiques devrait entraîner les évolutions tendancielles’ sur l’emploi et la sous-traitance pour les années 2017-2019, évolutions synthétisées en un seul tableau - page 22 - sans chiffre aucun et indiquant, fonction par fonction, par des flèches ascendantes, horizontales ou descendantes, les conséquences du projet sur l’emploi.

Il résulte de ce document de présentation du projet ‘transformation France’ qu’y font notamment défaut les données chiffrées tant passées, actuelles que prévisionnelles permettant d’étayer les analyses développées et d’expliciter l’impact du projet sur l’emploi et l’activité - ou la fermeture - des sites français.

L’analyse de la BDES mise à la disposition par l’employeur à la date du 26 octobre 2017 démontre que des informations tant analytiques que chiffrées sur le budget 2016, 2017 et le plan de financement prévisionnel 2018, 2019, 2020 y sont également manquantes ou pour le moins incomplètes et non actualisées.

C’est en effet ce qu’indique le cabinet Alter, dans son courriel à la direction du 22 janvier 2018 et dans sa liste du 29 janvier suivant énumérant les informations manquantes ou incomplètes - pièces 4 et 5 de l’intimé - aux termes desquels l’expert demande précisément, sur les deux années passées et les trois années à venir, les données chiffrées et analytiques sur les chiffres d’affaires - volume et valeur - par circuit de distribution, marque et contenant, le compte de résultat analytique, le plan de financement prévisionnel 2018/ 2019 / 2020, les principales hypothèses utilisées pour réaliser ces prévisions, l’effectif estimé par catégorie professionnelle, les axes et politique de formation par établissement et par site et enfin la politique et le système de rémunération - de 2017 à 2020 -.

C’est ce que rappelle enfin le rapport ‘non définitif’, en raison même de ces lacunes, de l’expert présenté à la réunion du comité d’entreprise du 29 janvier 2018 (pièce 11 de l’appelante).

En effet, si ce document du cabinet Alter - qui avait déjà finalisé un rapport pour le CCE en 2017 -, développe sur 172 pages une analyse sur les orientations stratégiques en termes de ‘conjoncture, marché et politique commerciale’, de ‘performance économique et financière’ et de ‘conséquences sociales’ et analyse les chiffres des ‘résultats records obtenus par CCEP France en 2015/2016/2017 «, il rappelle de façon récurrente que l’absence de prévisions actualisées pour les trois prochaines années’ empêche de réellement comprendre les orientations stratégiques de CCEP France ‘- pages 4 et 17 -, que ce soit pour les prévisions en volume par circuit de distribution et par marque - p 13 -, pour la production par u s i n e et par produit - page 14 - pour les importations / exportations de produits finis et les achats de produits finis à des ‘co-pakers’/sous-traitants, par pays et par référence - p 15 -, mais aussi en ce qui concerne l’évolution de l’emploi, l’absence d’informations sur le calendrier et les modalités de la fermeture de l’usine de Clamart ainsi que sur les prévisions d’effectifs - hormis pour les secteurs concernés par le PSE pour 2018 - et les prévisions de recours à l’intérim et aux stagiaires sur les trois années 2018, 2019 et 2020 - p 18 -.

Il s’en déduit que le 26 octobre 2017, date à la quelle est engagée la procédure d’information-consultation sur les orientations stratégiques, la BDES est non conforme aux dispositions des et L. 2323-10, R. 2323-1-3 et R. 2323-1-5 du code du travail, en l’absence notamment, comme l’a exactement relevé le premier juge, de données analytiques et chiffrées actualisées et que la note d’information remise au CCE lors de cette première réunion également lacunaire notamment quant aux données prévisionnelles sur la période triennale à venir et à leurs conséquences sur l’emploi.

En atteste au demeurant le fait que la société CCEP communiquera dans les huit jours de l’ordonnance déférée les informations listées dans le dispositif de la décision, comme l’indique en cause d’appel le comité central d’entreprise intimé et le confirme la société appelante.

Toutefois, il résulte de l’analyse de la note d’information remise le 26 octobre 2017 par la direction et des informations disponibles, quoique incomplètes et/ou non actualisées, dans la BDES, que le comité central d’entreprise était, dès cette date, mis en mesure d’apprécier l’importance du projet ‘transformation France’ même si les données manquantes ne lui permettaient pas de rendre un avis motivé sur les orientations stratégiques de la société.

Est dès lors inopérant le grief tiré de l’absence de rénégociation préalable de l’accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) à la société CCEP.

Il s’en déduit que le délai prefix - fixé en l’espèce par l’accord collectif conclu le 29 mars 2017 entre les partenaires sociaux - a commencé à courir à compter du 26 octobre 2017 et que le CCE devait dès lors nécessairement et exclusivement se situer dans la procédure spéciale prévue ‘en la forme des référés’, telle que mise en place par la , qui déroge au droit commun et notamment à la procédure de référé.

Dès lors que le délai prefix de consultation avait commencé à courir, le comité central d’entreprise était tenu, s’il estimait que l’information communiquée était insuffisante pour lui permettre de donner utilement son avis motivé sur les orientations stratégiques, de saisir au fond le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, afin d’obtenir, en application de l’, la communication des informations manquantes et éventuellement la prolongation du délai prefix dont il disposait et qui s’achevait, en l’espèce, fin janvier 2018.

En conséquence, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a fait droit aux demandes de communication de pièces sur le fondement du trouble manifestement illicite tel que défini par l’ et statuant à nouveau, de dire qu’il n’y a pas lieu à référé sur la demande de mise à disposition, sous astreinte, d’une base de données économiques et sociales conforme aux dispositions des articles L. 2323-8 et L. 2323-10, R. 2323-1-3 et R. 2323-1-5 du code du travail et sur la demande subséquente de fixation au jour de cette mise à disposition le point de départ du délai de consultation du comité central d’entreprise pour rendre son avis sur les orientations stratégiques. [...].

 

Marie Hautefort, Membre du Comité de rédaction

[CA Versailles, 14èmech. 12 juill. 2018, no 18/04069]

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