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Mettre en place le CSE dans les entreprises à structure complexe (1ère partie)

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Mettre en place le CSE dans les entreprises à structure complexe (1ère partie)

Mettre en place le CSE dans les entreprises à structure complexe - Première partie - Les solutions négociées

20/11/2018 Cahiers du DRH - N°258 - Novembre 2018

31 décembre 2019, l’échéance approche, il est temps de réfléchir à la mise en place du CSE. Voici des clés pour s’y préparer.

Marie HAUTEFORT

L’ordonnance du 22 septembre 2017 (1)  a fixé une période transitoire pendant laquelle il était possible de différer par accord la mise en place du CSE. Nombreuses sont les entreprises qui ont choisi de « jouer les prolongations » pour se donner le temps de comprendre la réforme et de la mettre en œuvre dans les meilleures conditions.

Il est temps désormais d’abandonner l’attentisme et de passer à une phase plus active. La mise en place du CSE et la détermination du périmètre des établissements distincts répond à des mécanismes différents de ceux que l’on connaissait auparavant. Cet article a pour ambition de vous aider à vous les approprier et à prendre les bonnes décisions.

RAPPEL SUCCINCT DES CONDITIONS À REMPLIR

Champ d’application professionnel et territorial inchangé

Champ d’application professionnel

S’agissant du champ d’application professionnel et territorial de mise en place du CSE, pas de surprise : celui-ci est le même que celui des anciennes institutions.

Toutes les structures du secteur privé sont concernées (2) , quels que soient leur branche d’activité et leur objet, qu’elles soient ou non à but lucratif (3) . Le sont également les EPIC et établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.

Le texte prévoit que « ces dispositions peuvent, compte tenu des caractères particuliers de certains des établissements [...] et des instances de représentation du personnel éventuellement existantes, faire l’objet d’adaptations, par décrets en Conseil d’État, sous réserve d’assurer les mêmes garanties aux salariés de ces établissements ». Deux décrets avaient été pris avant l’institution du CSE (4) . Ils devront, à notre sens, être modifiés si le Gouvernement entend maintenir ces spécificités.

Champ d’application territorial

L’obligation de mise en place d’un CSE s’impose à toutes les entreprises établies sur le territoire métropolitain et dans les départements d’Outre-Mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte et Réunion), à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon (5) .

Sont ainsi visés tous les établissements ou entreprises exerçant leur activité en France, qu’ils soient français ou étrangers (6) .

Comment distinguer l’établissement de la simple agence ? La Cour de cassation a répondu clairement à cette question, à propos des délégués du personnel. Est assujettie à l’obligation d’organiser les élections « une organisation économique implantée sur le territoire français, [qui] exerce les responsabilités de l’employeur sur une collectivité de travail formée sur ledit territoire par plus de 10 salariés en présence d’un directeur et ayant des intérêts communs » (7) .

La Cour n’a aucune raison de ne pas appliquer cette jurisprudence au CSE.

La nationalité de l’entreprise n’intervient pas, seule compte son implantation. Ainsi, les filiales françaises et les établissements de sociétés françaises situés à l’étranger ne sont pas concernés.

Nouvelles conditions d’effectif

Le CSE se substituant à l’ensemble des institutions représentatives du personnel antérieures, l’effectif à partir duquel il est obligatoire est aligné sur le seuil le plus bas, c’est-à-dire à partir duquel les délégués du personnel étaient obligatoires.

Seuil fixé à 11 salariés

« Un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d’au moins onze salariés » (8) .

Les petites entreprises font donc connaissance avec une institution représentative du personnel organisée, mais le législateur a pris soin de ne pas aligner ses attributions et son fonctionnement sur celle des structures d’au moins 50 salariés.

Nouveauté en matière de mode de calcul

Précédemment, pour la mise en place des délégués du personnel ou du comité d’entreprise, les effectifs requis devaient avoir été atteints pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. Pour la suppression du CE, l’effectif de 50 salariés ne devait pas avoir été atteint pendant 24 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date du renouvellement de l’institution (9) .

Désormais, les seuils d’effectif sont appréciés sur 12 mois consécutifs. Aussi, lorsque l’effectif de l’entreprise passe sous le seuil de 11 salariés un mois donné, le décompte des douze mois consécutifs repart de zéro (10) .

Le passage sous le seuil de 11 salariés de l’effectif de l’entreprise n’entraîne pas la disparition automatique du CSE. Celui-ci continue d’exister jusqu’à la fin des mandats des élus et ne sera pas renouvelé si, à cette date, l’effectif de l’entreprise n’a pas atteint au moins onze salariés pendant 12 mois consécutifs (11) .

Les autres règles concernant le calcul des effectifs (prise en compte des CDD, des temps partiels, des salariés mis à disposition...) restent inchangées.

Niveau d’implantation

Entreprise

L’ancienne appellation comité « d’entreprise » faisait référence à son niveau d’implantation. Ce n’est pas le cas du comité social et économique, mais aucun doute n’est permis, car la loi est claire : « Un comité social et économique est mis en place au niveau de l’entreprise » (12) .

Quelle que soit sa configuration, entreprise monolithique ou à structure complexe, le CSE est donc obligatoire aussitôt que le seuil de 11 salariés est atteint et ses interventions doivent concerner tous les salariés de ladite entreprise.

UES

Dans un précédent article (13) , nous déplorions que l’UES soit la mal-aimée du législateur qui ne la mentionne que dans quelques domaines du droit du travail. Le CSE fait partie de ces exceptions. La loi consacre un article du Code du travail à sa mise en place dans l’UES :

« Lorsqu’une unité économique et sociale regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un comité social et économique commun est mis en place » (14) .

Établissements distincts

Implantation dans l’entreprise classique conditionnée par l’effectif classique, mais sans condition dans l’UES

Le Code du travail prévoit la mise en place de CSE d’établissement :
« dans les entreprises d’au moins cinquante salariés comportant au moins deux établissements distincts » (15)  ;
« dans les unités économiques et sociales comportant au moins deux établissements » (16) .

On constate que la condition d’effectif prévue dans l’entreprise « classique » n’existe pas dans les unités économiques et sociales. Cette différence est très certainement due au fait que l’UES rassemble plusieurs entités juridiques qui fonctionnent de manière indépendante dans les autres branches du droit. Celle-ci comporte donc forcément des établissements distincts autonomes.


Remarque
À l’exception des UES, les entreprises de 11 à 49 salariés à structure complexe ne sont pas tenues de se livrer à l’exercice de découpage en établissements distincts, mais rien ne leur interdit de le faire si elles le souhaitent, pour autant que cette opération n’aboutisse à l’exclusion d’aucun salarié. Les partenaires sociaux ou les employeurs seuls peuvent trouver judicieux de reconstituer des CSE d’établissement là où les délégués du personnel fonctionnaient de manière autonome, spécialement quand les établissements en question sont très éloignés géographiquement.

On notera, à l’appui de cette thèse, qu’avant l’institution du CSE la législation antérieure autorisait la mise en place, par accord collectif, de comités d’entreprise dans les structures de moins de 50 salariés. Sachant que dorénavant le CSE est présent dans les entreprises dès 11 salariés et que les salariés des TPE bénéficient d’une représentation dans les commissions paritaires interrégionales (18) , cette disposition n’a pas été reprise. Mais on voit bien que le législateur précédent était favorable à tout ce qui pouvait améliorer la représentation du personnel et on ne voit pas pourquoi celui d’aujourd’hui y serait hostile.

La détermination à titre facultatif d’établissements distincts peut résulter, nous semble-t-il, d’un accord collectif conclu avec un salarié mandaté.

Un CSE central devra alors être constitué et les élus des CSE d’établissements seront protégés.

Notion d’établissement distinct et enjeu

Sous l’empire de l’ancienne législation, la notion d’établissement distinct avait fait l’objet d’une abondante jurisprudence. Il correspondait à des critères prédéfinis et même les dispositions des protocoles d’accord préélectoraux pouvaient être remises en question devant le tribunal d’instance (20) .

Comme on va le voir ci-après, les nouveaux articles du Code du travail sont rédigés différemment, selon que le découpage est opéré par négociation ou par décision unilatérale. L’article relatif à la configuration mise en place unilatéralement par la direction est le seul à contenir une définition de l’établissement distinct.

Dès lors, il faut en conclure que la liberté est de règle dans les solutions négociées et que les accords peuvent faire table rase de la jurisprudence, alors qu’il en va tout autrement de la décision unilatérale. L’employeur qui agit seul ne peut constituer que des établissements distincts correspondant à la définition légale, très inspirée de la jurisprudence antérieure (voir ci-après).

DÉCOUPAGE EN ÉTABLISSEMENTS DISTINCTS

Sort des découpages antérieurs

Les stipulations des protocoles d’accord préélectoraux ou des conventions collectives d’entreprise ou de branche prises en application des anciennes dispositions du Code du travail cessent de produire leur effet à compter de la date du premier tour des élections des membres de la délégation du personnel du comité social et économique (21) .

Hiérarchie des solutions

Les méthodes à utiliser pour déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts sont présentées par trois articles successifs du Code du travail :
en premier lieu, la négociation collective, avec un ou plusieurs délégués syndicaux, d’un accord majoritaire  (22)  ;
en deuxième lieu, « en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées à l’article L. 2313-2 et en l’absence de délégué syndical », la négociation avec le CSE (23)  ;
en dernier lieu, « en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3 », la fixation unilatérale du nombre et du périmètre des établissements distincts par l’employeur (24) .

L’intervention de l’administration n’est prévue qu’en cas de litige portant sur la décision unilatérale de l’employeur (25) .

Cette présentation est ambigüe. Une lecture trop rapide conduit à penser que l’employeur dont l’entreprise est dotée de délégués syndicaux doit passer successivement par les trois phases :
chercher d’abord un accord avec la délégation syndicale ;
en cas d’échec, tenter une négociation avec le CSE ;
et ne passer à la décision unilatérale qu’en l’absence de toute solution négociée.

Mais à y regarder de plus près, on s’aperçoit que l’article L. 2313-3 du Code du travail évoque la négociation avec le CSE en l’absence d’accord de droit commun ET en l’absence de délégué syndical. L’emploi de la conjonction « et » au lieu de la conjonction « ou » amène l’administration à rejeter la procédure en cascade. Pour elle, la négociation avec le CSE est réservée aux entreprises dépourvues de délégués syndicaux. L’employeur qui a tenté une négociation avec les partenaires syndicaux, et n’a pas pu obtenir d’accord majoritaire, doit passer directement à la décision unilatérale. Il ne peut pas faire une nouvelle tentative de négociation avec le CSE : « La négociation d’un accord avec le comité social et économique n’est pas possible, même en cas d’échec des négociations. Ce n’est qu’en l’absence de délégué syndical que l’employeur pourra conclure un accord avec le comité social et économique » (26) .


Remarque
Quel mal y a-t-il à passer outre à cette « interdiction » ? Après tout, peut-on se dire, qui peut le plus peut le moins et on ne peut pas faire grief à l’employeur de rechercher un consensus plutôt que de prendre une décision arbitraire.

C’est vrai, mais l’employeur qui choisit cette solution doit savoir qu’il ne s’agit alors que d’une « concertation » et non pas d’une « négociation » au sens de l’article L. 2313-3. Il ne bénéficiera donc pas de la liberté attachée à la négociation en ce qui concerne la définition de l’établissement distinct. L’arrangement qu’il aura conclu avec son CSE s’analysera comme une décision unilatérale susceptible, en cas de litige, d’être réformée par l’administration.

La voie royale : la négociation avec les délégués syndicaux

Dans le droit fil des réformes El Khomri et Pénicaud, la loi donne priorité à la négociation collective dans les entreprises dotées de délégués syndicaux.

Négociation obligatoire en présence de délégués syndicaux

Dans les entreprises pourvues d’une délégation syndicale, la négociation n’est pas un choix, c’est une obligation. « Lorsqu’un délégué syndical est présent dans l’entreprise, l’employeur est tenu de négocier avec lui l’accord qui déterminera le nombre et le périmètre des établissements distincts » (27) .

Cette exigence est logique. Il ne faut pas oublier que l’on se trouve dans un processus électoral où la négociation est de rigueur.

Règle spécifique de l’accord majoritaire

Mais bien que s’inscrivant dans le processus électoral, la clause de détermination des établissements distincts fait l’objet d’un traitement à part : c’est « un accord d’entreprise conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 » du Code du travail (28) , c’est-à-dire un accord dont la validité est subordonnée à la signature d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique (ou au comité d’entreprise). On notera que seul le premier alinéa de l’article L. 2232-12 du Code du travail est visé, ce qui exclut la seconde manière de valider un accord (accord représentatif à 30 % + consultation des salariés).

Ces conditions de validité sont plus souples que celles du protocole d’accord préélectoral qui :
doit être signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, c’est-à-dire par les organisations syndicales intéressées ;
parmi lesquelles doivent figurer les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, ou lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise  (29) .


Remarque
On retrouve ici exactement la même dualité que celle qui a été créée par la jurisprudence en matière de reconnaissance d’UES : la possibilité de recourir aux règles de validité des accords d’entreprise de droit commun pour certains aspects et l’obligation d’en passer par celles du protocole préélectoral, d’autre part  (30) .

Comment s’y prendre en pratique ? Certains employeurs peuvent être tentés de soumettre l’ensemble de l’accord aux conditions les plus contraignantes, c’est-à-dire aux règles du protocole d’accord préélectoral, mais c’est déconseillé. La loi, en se référant aux accords de droit commun entend donner une capacité de décision aux seuls syndicats représentatifs. Conserver les règles de validité des accords préélectoraux, ce serait permettre aux syndicats non représentatifs de contrer les dispositions voulues par ceux qui le sont. N’oublions pas que les conditions de validité des accords collectifs sont d’ordre public (31) .

La seule solution, c’est de commencer par négocier avec les organisations représentatives les dispositions relevant de la négociation de droit commun (nombre et périmètre des établissements distincts) et de convoquer ensuite l’ensemble des syndicats, représentatifs ou non, pour négocier le reste du protocole d’accord préélectoral.

Liberté des négociateurs quant à la définition des établissements distincts et ses limites

L’article L. 2313-2 du Code du travail s’abstient de toute précision concernant la notion d’établissement distinct. L’accord d’entreprise en fixe le nombre et le périmètre, c’est tout !

RAPPEL SUCCINCT DES CRITÈRES LÉGAUX ET JURISPRUDENTIELS DE L’ÉTABLISSEMENT DISTINCT

La jurisprudence dont il est possible de s’écarter n’est pas forcément à jeter aux oubliettes. Au fil des ans, elle avait dégagé des critères de bon sens de plus en plus souples et s’adaptait aux évolutions économiques.

La mise en place d’institutions représentatives du personnel au sein de l’établissement distinct étant prévue par un article différent pour chaque institution (DP, CE, DS), la notion d’établissement distinct présentait « un caractère à la fois fonctionnel et relatif » (32) , c’est-à-dire que les critères étaient différents et tenaient compte des missions spécifiques des institutions. Le CSE étant désormais l’instance unique de représentation du personnel, la différenciation entre le CE et les DP n’a plus lieu d’être. En revanche, la loi définit l’établissement au sein duquel peut être désigné un délégué syndical :

« La désignation d’un délégué syndical peut intervenir lorsque l’effectif d’au moins cinquante salariés a été atteint pendant douze mois consécutifs.

« Elle peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques » (33)

Comme on le voit, il n’est pas fait référence à la présence d’un CSE. Néanmoins, les critères de présence d’un représentant de l’employeur, d’une communauté de travail et d’intérêts propres peuvent guider les négociateurs. Car, après tout, est-il si confortable de différencier le cadre de désignation des DS de celui du CSE ?

Pour les partisans du détachement entre l’espace de négociation et celui de la représentation du personnel, la jurisprudence retenait l’existence d’un établissement distinct à partir d’un cocktail judicieux entre trois critères (34) .

En premier lieu, critère prépondérant, la présence d’un chef d’établissement disposant d’une réelle autonomie de gestion.

Cette autonomie se caractérisait par l’existence d’une comptabilité propre à l’établissement (35) , des pouvoirs en matière de gestion du personnel (36) , même s’il existe une DRH centralisée, dès lors que le chef d’établissement peut embaucher, exercer le pouvoir disciplinaire, organiser le temps de travail, veiller à la sécurité et licencier (37) . Cet élément est essentiel, l’existence d’une comptabilité étant à lui seul insuffisant (38) . Enfin, l’autonomie se caractérise par le fait que le chef d’établissement est doté d’un réel pouvoir de décision en matière économique (39) .

En deuxième lieu, la stabilité (40)

La qualité d’établissement distinct ne pouvait pas être conférée à un chantier ou à une structure provisoire.

En troisième lieu, une implantation géographique distincte.

Bien qu’on le voie apparaître dans la plupart des arrêts, ce critère n’est plus décisif depuis plusieurs années (41) .

Le Conseil d’État admet que deux salariés travaillant sur le même site puissent appartenir à des établissements différents (42) .

En fin de compte, le seul critère décisif est celui de l’autonomie de gestion du responsable d’établissement. C’est probablement pour cela que c’est celui qui est imposé par la loi en cas de décision unilatérale (43) .

L’effectif de l’établissement n’est pas un critère (44) .
 

Les négociateurs ne sont donc pas liés par la définition de l’établissement distinct telle qu’elle a été établie par la jurisprudence. Ils peuvent s’en affranchir... à la condition toutefois que les stipulations de l’accord ne portent pas atteinte directement ou indirectement à des règles d’ordre public absolu. Il ne faut pas perdre de vue que cette négociation concerne la représentation du personnel et cette considération aboutit, à la réflexion, à considérer que les partenaires sociaux ne sont pas réellement libres d’abandonner le critère du chef d’établissement disposant d’une autonomie de gestion.

Le Ministère corrobore ce point de vue : « L’établissement distinct correspond à un cadre approprié à l’exercice des missions dévolues aux représentants du personnel. L’établissement distinct est une notion juridique, qui ne correspond pas nécessairement à un établissement physique et qui peut regrouper plusieurs établissements au sens de l’Insee (Siret) » (45) .

Quelles sont les pistes envisageables ou non ?


OPTION
Ne pas reconnaître d’établissements distincts, même si certaines unités disposent d’une réelle autonomie.
LICÉITÉ
Oui
EXPLICATION
Un seul CSE sera mis en place et tous les salariés y seront représentés.
 
OPTION
Reconnaître un seul établissement distinct et rattacher les autres salariés au CSE central.
LICÉITÉ
Non
EXPLICATION
Il faut au moins deux établissements distincts pour qu’il y ait un CSE central. Tous les salariés doivent être mis sur un pied d’égalité, c’est-à-dire relever d’un CSE d’établissement et du CSE central.
 
OPTION
Définir par accord les éléments caractéristiques de l’établissement distinct en s’éloignant partiellement de la définition jurisprudentielle.
LICÉITÉ
Oui
EXPLICATION
On peut, par exemple, se référer aux centres de profits de l’entreprise en veillant à ce qu’ils aient une durée de vie au moins égale à celle du mandat des élus et à ce qu’ils soient, chacun, dotés d’une direction spécifique ayant de réels pouvoirs.
 
OPTION
Définir l’établissement distinct selon des critères ne permettant ni au CSE de fonctionner, ni au « chef » d’établissement de négocier.
LICÉITÉ
Non
EXPLICATION
C’est le cas justement quand les partenaires sociaux ont adopté un découpage sans se soucier du critère d’autonomie de gestion et n’ont pas corrigé cette anomalie dans l’accord. Dès lors, le CSE ne peut tout simplement pas fonctionner.
 
OPTION
Reconnaître la qualité d’établissement distinct en dehors de toute implantation géographique séparée.
LICÉITÉ
Oui
EXPLICATION 
L’important, c’est que le chef d’établissement soit bien identifié et qu’il dispose de réels pouvoirs pour engager l’établissement. C’est donc autorisé bien qu’assez compliqué.
 
OPTION
Retenir uniquement l’implantation géographique, même si les agences baptisées établissements distincts n’ont aucun pouvoir de décision.
LICÉITÉ
Non
EXPLICATION
Une fois encore, le CSE ne peut fonctionner que si les élus sont en face d’un véritable interlocuteur, capable de prendre des décisions dans le périmètre de l’établissement.
 
OPTION
Introduire une condition d’effectif pour l’établissement distinct.
LICÉITÉ
Oui
EXPLICATION
Cela n’est pas contraire à une règle d’ordre public à la condition que l’effectif soit calculé de telle sorte qu’aucun salarié ne soit laissé en dehors d’un CSE d’établissement.
 

Nature de l’accord et enjeu

On se perd en conjectures sur la nature de l’accord sur le découpage en établissements distincts.

Une première interprétation, bancale, permettrait de considérer qu’il fait partie du protocole d’accord préélectoral avec simplement des signataires et des conditions de validité spéciales. Dans ce cas, il serait signé pour la durée du cycle électoral. Il ne serait pas révisable et ne pourrait être contesté que dans les 15 jours suivant l’élection (46) . Les dispositions prises par le décret no 2017-1819 du 29 décembre 2017 en matière de découpage par décision unilatérale (47) , qui prévoit la contestation dans un délai de 15 jours, donnent un indice dans ce sens.

Une deuxième interprétation, tout aussi bancale (48) , permettrait de considérer que l’accord de découpage est indépendant de l’élection. Il s’agirait d’un accord d’entreprise à part entière à la seule exception des règles régissant sa validité. Il pourrait alors être, au choix, à durée déterminée ou indéterminée, être révisé ou dénoncé et l’action en nullité devrait être engagée dans les deux mois de sa notification aux autres signataires (49) . Le ministère du Travail considère, pour sa part, que l’accord peut être révisé en cas d’évolution de l’organisation de l’entreprise  (50) .


Remarques
La réponse du ministère est ambigüe. À la question : « Est-il possible de modifier le nombre et le périmètre des établissements distincts pendant l’application de l’accord, notamment en cas d’évolution de l’organisation de l’entreprise ? », il répond : « Oui. Il peut être révisé selon les mêmes règles de révision que celles applicables à la révision d’un accord collectif (51) . Le nouveau découpage ne sera effectif que lors des prochaines élections, au moment du renouvellement du comité social et économique. » On constate donc un mélange entre l’accord de droit commun (qui peut être révisé) et le protocole d’accord préélectoral valable pour toute la durée du mandat s’il n’a pas été contesté dans les 15 jours suivant l’élection.

Dans l’attente d’un éclaircissement, il est plus judicieux et logique de soumettre l’accord de découpage au régime du protocole préélectoral.


Remarques
Le court délai de 15 jours pour contester limite les risques de contentieux, sachant qu’à défaut de saisine du tribunal en temps utile, l’élection est purgée de tout vice (52) . Néanmoins, si le découpage est tel qu’il fait obstacle au bon fonctionnement du CSE, tous ceux qui y ont un intérêt, les salariés, les élus, les syndicats gardent la possibilité d’attaquer en délit d’entrave. L’employeur aura également du souci à se faire en cas de licenciement collectif « lourd », car le Direccte ne se contentera pas d’une consultation factice auprès d’un prétendu chef d’établissement dépourvu de tout pouvoir.

Négociation sur la perte de la qualité d’établissement distinct

Le Code du travail (53) évoque la possibilité de gérer, dans l’accord de découpage, les effets de la perte de la qualité d’établissement distinct. Celui-ci peut par exemple permettre aux membres de la délégation du personnel du comité d’achever leur mandat.

Lorsque rien n’est prévu, celle-ci emporte la cessation des fonctions des membres de la délégation du personnel du CSE.

Mise en place des représentants de proximité

Pour mémoire, rappelons que l’accord de découpage des établissements distincts peut mettre en place des représentants de proximité, en fixer le nombre, les attributions, ainsi que les modalités de désignation et de fonctionnement. Les représentants de proximité sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité (54) .

Si les partenaires sociaux « ratent le coche », c’est-à-dire oublient d’envisager les représentants de proximité dans l’accord de découpage, peuvent-ils se rattraper en concluant ultérieurement un accord majoritaire spécifique sur ce point ? C’est discutable, car le texte renvoie exclusivement à l’accord de découpage, ce qui sous-entend que le CSE est privé de représentants de proximité jusqu’à son renouvellement. Mais, d’un autre côté, qui pourra remettre en cause un accord introduisant des représentants de proximité en cours de mandat, dès lors que cet accord répond aux mêmes conditions de validité que l’accord de détermination des établissements distincts ?

Négociation avec le CSE

On l’a vu plus haut, en l’absence de délégué syndical, l’employeur peut rechercher un accord avec le CSE. Contrairement à la négociation avec les délégués syndicaux, cette démarche n’a rien d’obligatoire.

Négociation avec le CSE sortant ou le nouveau CSE ?

La réponse est évidente. Il ne saurait être question de négocier après l’élection, c’est donc avec le CSE sortant qu’il faut entamer les pourparlers.

Qu’en est-il s’agissant de la mise en place du tout premier CSE ? Est-il possible de négocier avec le comité d’entreprise sortant ? La réponse est selon nous affirmative en raison des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 selon lequel il convient de lire comité d’entreprise lorsqu’un texte mentionne le CSE.

Accord majoritaire : quelle majorité ?

Selon le texte, l’accord est adopté « à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité » (55) .

Cette rédaction laisse à penser que c’est bien la majorité de tous les élus titulaires et non pas seulement celle des titulaires présents qui est exigée.

Définition des établissements distincts : même liberté et mêmes limites qu’en cas de négociation avec les DS

L’employeur qui négocie avec le CE ou le CSE bénéficie des mêmes marges de manœuvre qu’en cas de négociation avec les délégués syndicaux. Tout ce qui a été écrit ci-dessus à propos de la notion d’établissement distinct, de la liberté accordée aux négociateurs et des limites de cette liberté est transposable dans ce cas de figure.

Règles spécifiques à l’UES

L’accord de reconnaissance d’UES détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts (56) . En cas d’UES déjà reconnue, il s’agit d’un accord d’UES conclu avec syndicats majoritaires sans possibilité de validation référendaire, en cas de majorité comprise seulement entre 30 et 50 % (voir ci-dessus) (57) .

En l’absence d’un tel accord et en l’absence de délégué syndical désigné au niveau de l’unité économique et sociale, un accord entre les entreprises regroupées au sein de l’unité économique et sociale et le CSE (ou le CE), adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts  (58) .


Remarque
L’accord avec le comité d’entreprise n’est possible qu’avec un CSE ou un CE d’UES et en aucun cas avec les comités éventuels des sociétés composant l’UES.

Préconisations de Marie Hautefort

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