Dans un arrêt relatif à la plateforme de livraison de repas Take Eat Easy, la Cour de cassation délivre un message très clair sur la nature véritable des relations de travail salarié unissant les plateformes à leurs travailleurs tout en s’inscrivant dans sa jurisprudence constante sur la subordination juridique.
Que l’on se rassure ! Le salariat a de l’avenir dans le « nouveau Monde » et devrait accueillir, certes pas l’ensemble des travailleurs des plateformes (la plateforme qui se borne à mettre en relation des clients et des prestataires, sans interférer dans l’exécution de la prestation de service, n’est sans doute pas concernée) mais à tout le moins une part substantielle d’entre eux. Telle est la leçon de l’important arrêt du 28 novembre 2018 qui conclut à la qualité de salarié d’un livreur de la société Take Eat Easy, ancienne plateforme de livraison à domicile.
1 Une apparence de classicisme
Dans cette décision, rien d’original à première lecture : la Cour utilise le bon vieux critère du lien de subordination pour renverser la présomption de non-salariat attachée à la qualité d’autoentrepreneur et considérer que les livreurs de la société de livraison sont des salariés. Le classique attendu de l’arrêt Société Générale est repris au mot près : « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. »
Les pistes alternatives, évoquées ici ou là, sont balayées par un raisonnement qui nous rappelle que l’on peut, avec les mécanismes traditionnels, solutionner des problématiques nouvelles. De la création, en sus de l’intérim et du portage, d’une nouvelle forme de relation triangulaire il n’est pas besoin, tout au moins pour les plateformes fonctionnant sur le modèle Deliveroo, Uber ou Take Eat Easy, c’est-à-dire des plateformes faisant davantage que de la simple mise en relation ! Même si voir la Cour de cassation revenir sur l’arrêt Bardou, qui l’avait vue préférer en 1931 la subordination juridique à la dépendance économique était plus qu’improbable, il n’est nullement question de dépendance économique dans l’arrêt de novembre, même à mots couverts. Quant à la piste – moins hypothétique – consistant à réhabiliter le critère du service organisé qui, principalement appliqué à des professions très ciblées comme les avocats et les médecins, n’a jamais pris sa pleine dimension et qui est actuellement relégué au rang de simple indice de subordination, celle-ci n’a pas même droit de cité dans l’attendu de principe de l’arrêt de la Cour de cassation.
2 L’inefficience des « trois pouvoirs »
Malgré les atours classiques de l’arrêt du 28 novembre, une seconde lecture révèle les limites de la définition de l’arrêt Société Générale et peut-être même, si l’on pousse ces limites jusqu’au bout, celles de la notion même de subordination. La distinction des trois pouvoirs (direction, contrôle et sanction) initiée par le fameux arrêt de 1996, à supposer qu’elle l’ait jamais été, n’est pas opératoire pour rendre compte des nouvelles formes de travail, à commencer par celui effectué par le truchement des plateformes. Reprenons l’attendu décisoire de l’arrêt du 28 novembre dernier : la Cour de cassation relève, « d’une part, que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et, d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier ».
Et conclut en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir « tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination ». L’application du critère des trois pouvoirs est pour le moins alambiquée : le pouvoir de sanction est constaté dans le premier temps du raisonnement mais ne figure plus dans les conséquences légales à tirer de cette constatation, puisqu’il n’est question que de pouvoir de direction et de contrôle. Quant au pouvoir de direction – le plus problématique car les ordres et directives sont souvent absents des nouvelles formes de travail –, il n’a pas été constaté mais figure au titre des conséquences légales !
À cela nulle surprise ! Force est de constater que si la recherche des trois critères est appréciée avec souplesse par la Cour de cassation et s’apparente, en réalité, bien davantage à la mise en œuvre d’un faisceau d’indices (un pourvoi qui reprocherait à l’arrêt attaqué de ne pas avoir recherché cumulativement les trois critères semble voué à l’échec), les critères issus de l’arrêt Société Générale sont dans bien des cas difficiles à caractériser, voire inapplicables lorsque l’activité exercée par le salarié l’est de manière autonome. De plus en plus souvent, les ordres et les directives font défaut, parce que le travailleur exerce un métier d’une spécialisation telle que quiconque est dans l’impossibilité de lui donner des ordres et des directives, ou parce qu’il travaille à distance, de manière autonome. Quant au pouvoir de sanction, il est, dans l’hypothèse la plus fréquente où le travailleur n’a jamais connu de sanction disciplinaire et où le contrat est silencieux, simplement déduit du contrôle.
3 L’obsolescence programmée de la subordination
Il est temps de passer de la subordination au contrôle, suivant ainsi le schéma des pays anglo-saxons – la préférence dans ces pays pour la grammaire du contrôle plutôt que celle de la subordination explique d’ailleurs, en partie au moins, que les juges aient pu relativement aisément opérer des requalifications en contrat de travail. Un tel changement n’implique aucun bouleversement de l’état du droit. Il s’agit simplement de changer de grammaire et de remplacer le concept – vieillissant – de subordination par celui – plus moderne et adapté à la nouvelle configuration du travail –de contrôle. Même si l’impact pratique d’un changement de concept paraît limité, voire inexistant, faire du contrôle le nouveau critère du contrat de travail permettrait de couper court aux conclusions hâtives de ceux qui tirent argument du déclin de la subordination pour annoncer la fin du salariat et son absorption par le travail indépendant. Qu’on se comprenne bien ! Le concept de subordination est vieillissant car le travail se fait de moins en moins par des ordres et des directives, de plus en plus sous autonomie contrôlée. Mais l’existence de relations de pouvoir, qui justifie la protection du salariat, a tout sauf disparu. Celles-ci ont seulement, pour un nombre croissant de métiers, changé de visage, épousant celui du contrôle et de la surveillance, par exemple dans le cas du télétravailleur, libre de définir ses horaires, soumis à des objectifs mensuels mais tenu de rendre compte de son activité à chaque fin de semaine, et dont les faits et gestes sur son ordinateur sont scrutés par un logiciel Keylogger.
Ce changement de grammaire paraît d’autant plus utile que la considération de l’autonomie est sans doute vouée à constituer l’un des enjeux clés du salariat de demain. Il va falloir, au nom d’une indispensable dissociation entre autonomie et indépendance, mieux accueillir l’autonomie au sein du salariat (pour des propositions en ce sens, voir le livre coécrit avec E. Heyer et D. Méda, Une autre voie est possible, Flammarion, 2018 ; voir aussi, Semaine sociale Lamy n° 1828, p. 12), ce que ne permet que très difficilement la grammaire de la subordination, qui se marie très mal avec l’idée d’autonomie. Non seulement parce que l’autonomie contrôlée correspond davantage que la subordination aux configurations nouvelles du travail mais aussi parce que les jeunes d’aujourd’hui, qu’on le veuille ou non, sont pour beaucoup rebutés par l’idée même d’être subordonnés
