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Négociateurs d’entreprise : attention aux branches !

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Articulation des niveaux

Négociateurs d’entreprise : attention aux branches !

Si le champ laissé à la liberté des négociateurs d’entreprise est considérable, la branche conserve sa primauté sur certains thèmes et à des conditions pas toujours aisées à appréhender. Tentative d’explications...

17/12/2018 Les cahiers du DRH, n°259

« Libérée, délivrée... » (1) . C’est le cœur léger et l’esprit clair qu’en votre qualité de DRH vous vous dirigez vers la table des négociations depuis le 24 septembre 2017, date d’entrée en vigueur des ordonnances dites Macron. À en croire la presse et la rue, les sacro-saints, bien que vitupérés, principes de faveur et hiérarchie des normes ont rendu gorge.

Désormais, la négociation d’entreprise est totalement libérée, délivrée du carcan de la convention collective (2) . Il est devenu possible de faire « sauter » les avantages prévus par la branche par accord d’entreprise (3) , même conclu selon les modes dérogatoires (4) .

Finie donc la prime d’ancienneté conventionnelle coûteuse et mal définie. Adieu le trop étriqué contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires. Au-revoir et bon vent l’indemnité conventionnelle de licenciement au montant déraisonnable ! Place aux seules stipulations de l’accord d’entreprise que vous vous apprêtez à conclure.

« ... je ne mentirai plus jamais ». Devant ce tableau de l’accord d’entreprise triomphant, vous devez toutefois raison garder. L’émancipation par la négociation d’entreprise se paye du prix élevé de l’accord majoritaire, ce qui relève parfois de la gageure (5) .

De ce fait, la négociation d’entreprise ne peut, de facto, se contenter d’être exclusivement une négociation de régression, de nivellement par le bas, bref en un mot de dumping social. On voit mal comment vous pourrez trouver des signataires et comment ceux-ci pourront conserver leur audience majoritaire lors des prochaines élections s’ils se contentent d’être les pourfendeurs de la convention collective.

Il vous faut donc les convaincre de s’écarter du patron de la branche en leur proposant de dessiner une dentelle conventionnelle aux mesures exactes des besoins de l’entreprise et de sa collectivité de travail. Ainsi envisagée, la négociation d’entreprise suppose une vision partagée des réalités, ainsi que des raisons pour lesquelles il faut faire différemment de la branche (6) .

Restructurées, revivifiées, ressuscitées ? Vous devez également conserver à l’esprit le fait qu’il n’est pas certain que l’automne des branches soit encore venu (7) . Sommées de se regrouper et de se restructurer pour renforcer leur vitalité, les branches sont actuellement en train de se réinventer.

Naguère simple espace de négociation, les branches ont aujourd’hui également pour mission de représenter leur secteur d’activité et d’y réguler la concurrence (8) . À travers leur Commission permanente de négociation et d’interprétation (CPPNI), elles exercent des missions d’intérêt général comprenant notamment un rôle de veille sur les conditions de travail et l’emploi passant par un contrôle des accords d’entreprise relatifs aux temps de travail. Dans ce cadre, les branche doivent établir un rapport traitant de l’impact de ces accords sur les conditions de travail et sur la concurrence, rapport pouvant formuler des recommandations destinées à répondre aux difficultés identifiées, dont on ne mesure pas encore l’exacte portée, mais dont les potentialités apparaissent importantes.

En outre, et d’une façon plus générale, il leur est demandé de fournir aux entreprises différents services comprenant en particulier la mise à disposition d’accords collectifs innovants et adaptés aux besoins des entreprises, notamment des TPE et des PME (9) .

Devant conclure plus fréquemment, sur plus de thèmes, des accords de meilleure qualité, les branches pourraient refonder leur primauté sur leur capacité d’initiative et d’influence, faisant ainsi glisser le fondement de leur préséance du principe de faveur à la pertinence de leur positionnement, et basculer le pilier de leur autorité de la hard law à la soft law (10) .

« Un, dos, tres ». Bien que crépusculaire, le principe de faveur n’a pas complètement disparu, ce d’autant plus que le législateur a maintenu dix-sept domaines dans lesquels l’accord de branche continue à primer sur l’accord d’entreprise, sauf si ce dernier prévoit des garanties au moins équivalentes.

Désormais, les thèmes de négociation sont répartis en trois blocs. Il y a tout d’abord le « bloc un » qui comprend treize thèmes pour lesquels l’accord de branche prime de façon absolue sur l’accord d’entreprise. Il y a ensuite le « bloc deux » qui comprend quatre thèmes pour lesquels la convention collective prévaut sur l’accord d’entreprise, à la condition que la branche le prévoit expressément. Il y a enfin le « bloc trois » qui comprend tous les autres thèmes, qui est, de ce fait, extrêmement large et dans lequel l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche.

En synthèse, à la branche la préséance sur les sujets socio-régaliens (salaires minima, classifications, dispositions d’ordre public en matière de temps de travail...), à l’entreprise la primauté sur les sujets de terrain (temps de travail, GPEC...).

En apparence simple, cette articulation des rapports entre accords de niveaux mérite plusieurs précisions si vous voulez parfaitement l’appréhender (11) , ce d’autant plus que l’administration semble s’accorder quelques libertés d’interprétation (12) .

PRIMAUTE DE L’ACCORD D’ENTREPRISE SUR L’ACCORD DE BRANCHE

« Un, dos, tres... un pasito pa’lante Maria » (Ricky Martin) - « Blocs un, deux, trois... un grand pas vers l’avant » (Emmanuel Macron)

Pour une fois qu’elle est parfaitement claire, la loi mérite d’être citée : « dans les matières autres que celles mentionnées aux [bloc 1] et [bloc 2] [voir ci-après] les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche prévalent sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche. En l’absence d’accord d’entreprise, la convention de branche s’applique » (13) .

Hormis les thèmes mentionnés aux blocs 1 et 2, l’accord d’entreprise prévaut donc sur l’accord de branche. Cette primauté joue, peu important que l’accord d’entreprise ait été conclu avant ou après l’accord de niveau supérieur (14) .

On s’aperçoit que le champ laissé à la liberté des négociateurs d’entreprise est considérable, puisqu’il est permis de traiter de quasiment tous les sujets en s’affranchissant de la convention collective (temps de travail, système de primes, formation, GPEC, dialogue social...)

Le dossier de presse du Gouvernement sur les ordonnances Macron ne fait donc pas excès d’enthousiasme lorsqu’il affirme que « de nouveaux champs de négociations [sont] ouverts à l’entreprise » en précisant que, « concrètement dans une entreprise où la réussite est portée par l’innovation et l’engagement des salariés, il sera possible de remplacer une prime d’ancienneté imposée par la branche par un système plus attractif, pour subventionner par exemple la garde d’enfants ou la rémunération des inventions. Sans accord d’entreprise majoritaire, c’est l’accord de branche qui s’applique » (15) .

Pour autant, la rédaction de l’accord d’entreprise « dérogeant » ou plus exactement s’affranchissant de l’accord de branche doit être particulièrement fine, car seules les stipulations de l’accord d’entreprise ayant le même objet que celles de l’accord de branche prévalent sur ce dernier. Il faut donc être certain de l’identité d’objet entre les stipulations de l’accord d’entreprise et celles de l’accord de branche.

Toute la difficulté tient au fait que le Code du travail ne définit pas ce qu’il faut entendre par identité d’objet (16) . Or, selon l’interprétation retenue, il peut s’agir des mesures qui se rattachent à un même thème (la durée du travail, les primes, l’ancienneté...) ou des stipulations qui traitent d’un avantage spécifique à l’intérieur d’un même thème (la prime d’ancienneté prévue par l’accord d’entreprise versus la prime d’ancienneté prévue par l’accord de branche ; le régime de congé d’entreprise versus celui de la branche...).

Il reviendra donc à la jurisprudence de le préciser. Dans l’attente, il est recommandé au DRH d’être le plus explicite possible en indiquant clairement les stipulations de l’accord de branche écartées par l’accord d’entreprise.

Exemple de clause finale d’un accord d’entreprise
Option no 1

Les stipulations du présent accord prévalent sur celles des articles < > de l’accord de branche < > dont les parties déclarent qu’elles ont le même objet, ainsi que sur toute stipulation d’un accord de branche venant à être conclu sur la ou (les) matière(s) de < >.

Option no 2 (plus risquée)

Les stipulations du présent accord prévalent sur celles des accords de branche ayant le même objet, ainsi que sur toute stipulation d’un accord de branche venant à être conclu sur cette (ou ces) matière(s).

PRIMAUTÉ CONSERVÉE DE L’ACCORD DE BRANCHE

« Un, dos, tres... un pasito pa’lante Maria » (Ricky Martin) - « Blocs un et deux... un grand pas vers l’arrière » (Les partenaires sociaux)

Malgré l’immense ouverture du champ de la négociation d’entreprise, l’accord de branche conserve sa prévalence dans dix-sept thèmes ou domaines répartis en deux blocs.

Cependant, pour bien marquer le fait que l’accord d’entreprise a définitivement remporté la partie, le législateur a prévu que, même dans ces matières, la convention d’entreprise reste possible à condition qu’elle prévoit des garanties équivalentes (17) .

Il n’est toutefois pas certain que vous ayez intérêt à vous lancer à l’ascension des blocs 1 et 2. D’abord, les imprécisions de la loi en rendent la voie difficile. Ensuite, il se peut que les partenaires sociaux de la branche aient miné le chemin !

L’ascension du bloc 1 par la voie de l’accord d’entreprise

Premier ressaut : les mesures nécessitant un accord de branche étendu

Parmi les treize thèmes du « bloc un », sept thèmes regroupant une quinzaine de mesures portent sur des dispositifs d’aménagement des dispositions légales par accord de branche étendu.

Il s’agit :

de la mise en place d’un dispositif d’équivalences en matière de durée du travail (18) ;
de la possibilité d’aménager le temps de travail sur une période inférieure à trois ans (19) ;
de la fixation du nombre maximal d’heures entraînant la qualification de travail de nuit sur une période de référence (20) ;
de la durée minimale du travail à temps partiel (21) ;
du taux de majoration des heures complémentaires (22) ;
des avenants temporaires de compléments d’heures pour les salariés à temps partiel (23) ;
de la détermination de la durée maximale totale des contrats à durée déterminée et des contrats d’intérim (24) ;
du nombre maximal de renouvellement du CDD et du contrat d’intérim (25) ;
de la fixation des modalités de calcul du délai de carence entre deux CDD ou deux contrats d’intérim successifs (26) ;
des cas de suppression du délai de carence entre deux CDD ou entre deux contrats de mission (27) ;
de la mise en place du contrat de chantier ou d’opération (28) ;
des conditions et durées du renouvellement de la période d’essai (29) ;
des modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article 1224-1 ne sont pas réunies (30) ;
des cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice, destinés à favoriser l’emploi de personnes connaissant des difficultés d’insertion ou de réinsertion (31) ;
de la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire dans les entreprises de portage salarial (32) .
Dès lors que la loi énonce, sans aucune réserve, que dans les matières du bloc 1 les stipulations de la convention de branche prévalent sur celles de la convention d’entreprise, vous pouvez vous demander s’il est permis de conclure un accord d’entreprise sur ces mesures que la loi réserve pourtant à la négociation de branche. Ainsi, par exemple, pouvez-vous déterminer par accord d’entreprise les conditions et les durées de renouvellement d’une période d’essai, assouplir les règles relatives au CDD ou mettre en place le contrat de chantier ?

À cette question d’importance, l’article L. 2253-1 n’apporte pas de réponse certaine.

Tout d’abord, il est permis de penser que la possibilité de négocier au niveau de l’entreprise sur ces mesures ne s’envisage qu’à la condition qu’il existe déjà un accord de branche. Il ne peut y avoir d’équivalence que s’il y a quelque chose à comparer (33) . Ensuite, même en présence d’un accord de branche, on pourrait estimer que la loi réserve ces sujets exclusivement à l’accord de branche, ce qui exclurait toute négociation d’entreprise. C’est l’interprétation de la Direction générale du travail qui précise que ces matières constituent la compétence exclusive de la branche (34) . Il en résulte qu’il n’y aurait que cinq thèmes sur les treize du bloc 1 pour lesquels un accord d’entreprise pourrait intervenir, ce qui priverait de beaucoup d’intérêt la règle d’équivalence. À l’opposé, il est possible de soutenir que l’article L. 2253-1 donne une habilitation législative expresse aux négociateurs d’entreprise pour intervenir sur ces sujets (35) .

Enfin, la DGT ajoute aux thèmes du bloc 1 des thèmes pourtant non mentionnés à l’article L. 2253-1. Il s’agit :

d’une part, des thèmes pour lesquels le Code du travail prévoit expressément qu’il faut un accord de branche (36) . Selon la DGT, il ne serait pas possible de déroger à ces thèmes par accord d’entreprise ;
d’autre part, des thèmes pour lesquels le Code du travail précise que la branche prime sur l’accord d’entreprise en utilisant la formulation « à défaut d’accord de branche » (37) .

Deuxième ressaut : treize thèmes aux contours mal définis et les polissonneries de la branche

Comme il faut bien donner du travail aux DRH et à leurs avocats, il eut été contreproductif que les définitions de chacun des thèmes du bloc 1 soient dépourvues d’ambiguïté. À moins que cela n’ait été voulu pour permettre aux négociateurs de branche de s’engouffrer dans la brèche.... Quoi qu’il en soit, les principaux thèmes posant question sont les suivants.

Salaires minima hiérarchiques (38)

La notion de salaires minima recouvre les salaires minima hiérarchiques horaires ou mensuels et les salaires garantis minima mensuels ou annuels (RAG) correspondant aux grilles de classification fixées par la convention ou l’accord collectif de branche (définition donnée par la circulaire du 22 septembre 2004 relative au titre II de la loi no 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, qui semble toujours d’actualité) (39) .

Cependant, profitant du flou de cette notion, les partenaires sociaux de la branche des transports ont décidé, avec la complicité du Gouvernement, d’insérer dans les minima hiérarchiques plusieurs éléments de rémunération (majoration pour travail de nuit, pour jours fériés et pour travail le dimanche, treizième mois, mais aussi amplitude, coupures et vacations) (40) . Depuis, cette stratégie d’extension du domaine du bloc 1 suscite des demandes dans un certain nombre de branches. Vous devez donc examiner avec attention les stipulations des accords de niveau supérieur applicables à l’entreprise afin de vérifier s’ils ne comportent pas ce type de clauses litigieuses.

Classifications (41)

La notion de classifications renvoie aux grilles et définitions fixées par la convention ou l’accord collectif de branche pour les salaires minima hiérarchiques (42) .

Mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la formation professionnelle (43)

Cette notion de mutualisation des fonds n’est pas très claire. Selon la circulaire du 22 septembre 2004, « la notion de mutualisation des fonds de la formation professionnelle désigne le régime de la collecte et de l’usage des fonds par les OPCA ». L’article L. 6332-1-2 du Code du travail prévoit la possibilité pour les branches d’organiser le versement de fonds supplémentaires à l’OPCA/OPCO.

Par ailleurs, le financement mutualisé des organisations syndicales de salariés et d’employeurs et, par voie de conséquence, du paritarisme, fait quant à lui l’objet d’une section spécifique du Code du travail (44) . À l’intérieur de cette section, l’article L. 2135-10 prévoit que le financement à l’Association de gestion du fonds paritaire national (AGFPN) peut être abondé par toute ressource prévue par un accord de branche étendu.

Vous pourriez donc vous demander si la mutualisation du financement de la formation et du paritarisme au sens où l’entend le bloc 1 recouvre uniquement ces dispositifs légaux, ou si elle englobe également tout dispositif qualifié de mutualisation par les partenaires sociaux de la branche.

Il arrive en effet que la branche organise des systèmes de financements mutualisés « maison » ou plus exactement « branche » sans passer par l’AGFPN, ni par l’OPCA/OPCO.

La question se pose donc de savoir si la sanctuarisation de la mutualisation des fonds se limite aux contributions supplémentaires pouvant être prévues par accord de branche en application des dispositions légales précitées ou s’il suffit que la branche crée un dispositif qu’elle qualifie de mutualisation du financement de la formation et/ou du paritarisme. De la réponse à cette question dépend la possibilité pour les branches d’instituer des « impôts syndicaux » (45) , ainsi que votre faculté de vous en affranchir par accord d’entreprise conformément aux règles du bloc 3.

Garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale

La notion de garanties collectives complémentaires n’est guère mieux définie. Elle laisse à penser que tout dispositif de branche mettant en place un système de protection sociale participerait du bloc 1. C’est l’interprétation de la DGT (46) .

Cependant, plusieurs auteurs (47) observent que l’article L. 2253-1 renvoie aux garanties complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et non à celles générales mentionnées à l’article L. 911-1 du même code.

Or, les accords de branche visés à l’article L. 912-1 sont ceux qui comportent des clauses de recommandation d’un organisme assureur. De ce fait, d’aucuns pourraient estimer que seuls les accords comportant une clause de recommandation relèveraient du bloc 1 et non pas tous les accords de branche traitant de la protection sociale.

En outre, l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale évoque la notion d’accord prévoyant des garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, ce qui renvoie principalement à des opérations d’actions sociales collectives ou individuelles, ainsi qu’au financement d’actions de prévention... Au lieu donc du verrouillage des accords de branche de protection sociale complémentaire, l’article L. 2253-1 verrouillerait donc uniquement celui des accords comportant ces prestations non contributives.

Au vu de ces imprécisions légales, le verrouillage des accords de prévoyance par la branche peut, effectivement, sembler très relatif (48) .

Quoi qu’il en soit, une chose semble certaine : les garanties de mensualisation et les dispositifs de maintien de salaire en cas de maladie se situent hors du champ de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et, par voie de conséquence, en dehors du bloc 1.

Autres thèmes

Les autres thèmes du bloc 1 sont l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, thème pour lequel la loi dite avenir professionnel du 5 septembre 2018 vient de renforcer le rôle de la branche (49) et les thèmes relevant en principe de l’accord de branche mentionnés ci-dessus (50) .

Troisième ressaut : une primauté indifférente à la date de conclusion de l’accord d’entreprise

Dans les matières du « bloc un » la prévalence joue à l’égard des accords d’entreprise conclus antérieurement comme postérieurement à l’entrée en vigueur de l’accord de branche. Cette règle rend particulièrement insécurisée toute tentative de conclusion d’un accord d’entreprise, puisqu’il pourra être remis en cause en cas d’intervention ultérieure de la branche, ce qui n’est pas le cas avec les accords relevant du bloc 3 (voir ci-dessus).

Bloc deux : une course d’apparence plus paisible

Un bloc à quatre faces

L’appréhension du bloc 2 est en apparence plus facile. En tout cas, elle présente sans doute moins d’enjeux pour l’entreprise. Selon l’article L. 2253-2 du Code du travail, les quatre thèmes qui le constituent sont :

la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1. Il s’agit des dix facteurs de pénibilité. Inscrit dans le bloc de l’indérogeabilité absolue par la loi dite El Khomri du 8 août 2016, la pénibilité bascule dans le bloc de la prévalence relative ;
l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ;
les primes pour travaux dangereux ou insalubres.
On observera que la formulation générique de ces thèmes autorise une grande faculté d’action de la part des partenaires sociaux de la branche (51) .

Conditions de la prévalence de la branche

À la différence du bloc 1, la primauté de l’accord de branche dans les matières du bloc 2 est subordonnée au fait que celui-ci le stipule expressément. En outre, la prévalence du niveau supérieur ne joue qu’à l’égard des conventions d’entreprise conclues postérieurement (52) . Autrement dit, s’il n’existe pas actuellement d’accord de branche organisant sa primauté et si vous arrivez à négocier rapidement un accord sur ces thèmes du bloc 2, votre accord primera sur tout accord de branche conclu ultérieurement.

À titre transitoire, il a été prévu que les clauses des accords de branche conclues antérieurement à l’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 et prévoyant qu’elles font obstacle à des clauses dérogatoires d’accords d’entreprise continuent de produire effet si un avenant confirme, avant le 1er janvier 2019, leur portée. Vous devez donc faire attention aux accords pouvant être conclus d’ici la fin de cette année (53) .

Règle de l’équivalence des garanties : gare au décrochage !

On l’a vu, dans les domaines relevant des blocs 1 et 2, il reste possible de conclure un accord d’entreprise, à condition que celui-ci comporte des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de niveau supérieur. Le principe de faveur se transforme donc en principe d’équivalence des garanties, ce qui conduit à passer du principe du nécessairement supérieur au principe du « au moins égal ou supérieur » (54) .

Cela étant posé, la mise en œuvre de la règle d’équivalence soulève deux séries de difficultés.

Tout d’abord, il n’est pas facile d’identifier le périmètre de la comparaison à effectuer. Un temps, il a été craint que la comparaison doive s’effectuer bloc par bloc, ce qui aurait impliqué de comparer l’ensemble des stipulations des accords des deux niveaux conclues sur chacun des blocs. Cette méthode de comparaison par bloc a été expressément écartée par la loi de ratification des ordonnances du 29 mars 2018 qui est venue préciser que le principe d’équivalence des garanties doit s’apprécier par « ensemble de garanties se rapportant à la même matière » (55) .

Selon le rapport parlementaire no 369 (56) préparatoire à la loi de ratification des ordonnances, « il n’y a donc pas lieu d’étudier cette équivalence par bloc, mais bien thème par thème ». Pour autant, cette modification du texte ne fait pas disparaître toutes les ambiguïtés. Deux interprétations sont en effet possibles.

La première, qui est sans doute la plus proche de l’esprit de la loi, consiste à considérer qu’il faut comparer thème par thème, en tenant compte exclusivement des éléments mentionnés dans chacun des alinéas des blocs 1 et 2. Ainsi, par exemple, il faudrait comparer les stipulations des accords de branche relatives au régime d’équivalence, à la définition du travailleur de nuit et au temps partiel prévues avec celles conclues sur ces mêmes thèmes par accord d’entreprise (si l’on admet qu’il peut intervenir sur ces matières ; voir ci-dessus). C’est l’interprétation de la DGT qui précise, dans son bilan de la négociation collective pour 2017, que « par matière, on entend chacun des alinéas numérotés de l’article L. 2253-1 et chacun des alinéas de l’article L. 2253-2 apprécié dans sa globalité. L’équivalence s’apprécie pour chaque alinéa et par rapport à la collectivité de salariés. Bien que nouvelle dans le Code du travail, cette notion ne diffère pas du principe de faveur dans l’appréciation qu’elle implique des différents niveaux conventionnels à mettre en balance. Seulement l’appréciation des garanties se fera de manière plus globale, la seule différence résidant dans le fait que le niveau inférieur peut désormais “faire aussi bien”, alors qu’il devait “faire mieux’” sous l’empire du principe de faveur. Lorsqu’un accord d’entreprise entend mettre en œuvre ce principe d’équivalence des garanties, et ainsi prévoir des stipulations différentes de l’accord de branche dans une matière relevant de sa primauté, il est nécessaire que l’accord d’entreprise le prévoie expressément » (57) .

La deuxième interprétation consiste à rattacher chacun des thèmes des blocs 1 et 2 à des matières plus larges. En reprenant le même exemple que celui mentionné ci-dessus, les stipulations relatives au régime d’équivalence, à la définition du travailleur de nuit et au temps partiel pourraient être rattachées au thème plus large du temps de travail. Il en résulterait qu’une mesure moins favorable sur l’un des thèmes visés au bloc 1 pourrait être compensée par l’octroi d’un avantage accordé sur des sujets relevant en principe du bloc 3, tels que les congés ou le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il est certain que plus le périmètre de la comparaison est large, plus les partenaires sociaux dans l’entreprise ont la faculté de revenir sur les garanties accordées par la branche sur les matières des blocs 1 et 2.

Ensuite, on soulignera que la plupart des thèmes des blocs 1 et 2 se prêtent mal à une comparaison de l’équivalence des garanties. La jurisprudence fournit une illustration de ce qu’il est permis de faire en matière de classification en admettant la validité de la création d’un échelon intermédiaire par accord d’entreprise dès lors que cela ne se traduisait pas par un désavantage pour les salariés (58) .

Cependant, la comparaison entre les deux niveaux est malaisée. Comme cela a pu être écrit, comment apprécier l’équivalence de deux salaires minima hiérarchiques autrement que par une identité de montant ? Comment admettre que l’entreprise instaure à son niveau individuel des garanties équivalentes à celles prévues par la branche en matière de mutualisation des fonds de financement de la formation ou du paritarisme ? Et sur quel critère peut-on juger qu’un dispositif de protection sociale d’entreprise n’est pas au moins égal à celui mis en place par la branche : sur la base des garanties ou sur celle des cotisations ; en appréciant salarié par salarié ou sur l’ensemble ?

En guise de conclusion, vous aurez compris qu’il vaut mieux gambader dans l’immense champ de liberté que vous ouvre le bloc 3, plutôt que de vous aventurer sur les matières instables des blocs 1 et 2.

DIX RAISONS POUR LESQUELLES LES DRH DEVRAIENT COMMENCER (OU CONTINUER) À S’INTERESSER AUX BRANCHES

1. Les branches conservent leur primauté dans 17 domaines socio-régaliens.

2. Les branches restent un espace de mutualisation utile aux entreprises et aux salariés (protection sociale, formation, GPEC...).

3. Les branches exercent des missions d’intérêt général parmi lesquelles figurent la régulation de la concurrence et la représentation du secteur d’activité vis-à-vis des pouvoirs publics et dans l’appui aux entreprises.

4. La branche peut apporter de la souplesse et de la compétitivité aux entreprises (renouvellement de la période d’essai, assouplissement du régime du CDD, mise en place des contrats de chantier ou de mission, aménagement du temps de travail sur une période pluriannuelle...).

5. Les conditions de conclusion d’un accord de branche sont plus souples que celles d’un accord d’entreprise (30 % versus 50 %).

6. La branche surveille l’incidence des accords d’entreprise conclus en matière de durée du travail sur les conditions de travail et de régulation de la concurrence.

7. La branche est bien souvent le seul statut social applicable dans l’entreprise (TPE/PME, entreprises où il n’est pas possible de conclure un accord collectif majoritaire). S’intéresser à la branche, c’est donc s’intéresser au statut collectif applicable à l’entreprise mais aussi... aux concurrents.

8. La branche conserve un pouvoir d’influence sur la négociation collective de niveau inférieur.

9. Les branches sont en train de se restructurer, si bien que l’entreprise pourrait changer de convention collective...

10. Les branches ne peuvent être utiles aux entreprises (et à leur DRH) que si les entreprises (et leur DRH) s’intéressent aux branches.

 

Notes :
(1) On nous pardonnera ce double emprunt à la Reine des neiges et à C. Radé, « Libérée, Délivrée », Dr. soc. 2018. 577, 18 juill. 2018.
(2) Et plus généralement des accords de niveau supérieur. Les articles L. 2253-1 à L. 2253-4 du Code du travail visent les conventions de branche et les accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large que celui de l’entreprise
(3) Ou de groupe. Sur cette question, voir dans le présent numéro, A. Bugada, « Les différents niveaux de négociation d’entreprise ».
(4) Sur cette question, voir dans le présent numéro, M.-C. Pottecher et L. Bensoussan, « Les acteurs à la négociation ».
(5) Sur cette question, voir dans le présent numéro, G. de Raincourt, « Conclure les négociations ».
(6) Sur cette question, voir dans le présent numéro, M. Coreia, « Points clés ».
(7) J.-F. Cesaro, « L’automne dans les branches professionnelles et quelques mesures portant sur la négociation collective », La Semaine Juridique Social, no 39, 3 oct. 2017, 1306.
(8) C. trav., art. L. 2232-5-1 et C. trav., art. L. 2232-9 ; A. Bugada, « L’articulation de dispositions de branche et d’entreprise : le Rubik’s cube conventionnel », voir supra JCP S, 2018, 1058 ; A. Sauret, « Conventions collectives de branche : des variations de périmètres incroyables entre ordre public conventionnel et régulation de la concurrence », voir supra JCP, S, 2018, 1055 ; M. Chagny, « Les branches professionnelles et la régulation de la concurrence », voir supra JCP S, 2018, 1057 ; A. Bugada, « La contribution de la loi du 8 août 2016 à la recomposition des branches », JCP S 2016, 1442 ; A. Sauret, et A. Bugada, « Regards sur la nouvelle gouvernance de la branche », Gaz. Pal. 21 mars 2017, no 12, p. 34 ; A. Sauret, « Le regroupement des branches », JCP S 2016, 1441 ; P. Adam, « L’accord de branche », Dr. soc. 2017, p. 1039 ; S. Nadal, « Gouvernance du niveau et des règles de branche : les nouveaux visages de l’emprise étatique », RDT 2017, p. 652.
(9) M. Morand, « Les accords types de branche », Semaine Sociale Lamy, 20 févr. 2017, no 1757.(
(10) Pour une explication de ce positionnement assumé, voir H. Mongon, « La branche professionnelle renforcée ou affaiblie ? », Semaine Sociale Lamy, supp., 13 nov. 2017, no 1790.
(11) Sur l’ensemble de la question, J.-F. Cesaro, art. précité ; G. Auzero, « Conventions d’entreprise et conventions de branche », Dr. soc. 2017, p. 1018 ; A. Martinon, « Brèves observations sur la nouvelle articulation des conventions et accords collectifs », La Semaine Juridique Social, no 5, 6 févr. 2018, 1047 ; F. Canut, « Négociation collective : les nouvelles règles », Liaisons sociales Quotidien - L’actualité, no17437, 31 oct. 2017 ; S. Béal, C. Terrenoire, « Rapports entre les conventions d’entreprise et les conventions de branches après l’ordonnance no 2017-1385 », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, no 48, 30 nov. 2017, 1654 ; C. Nicod, « Convention de branche et d’entreprise : une nouvelle partition », Revue de droit du travail 2017, p. 657 ; Y. Pagnerre, E. Jeansen, « L’obligation de négocier, de la loi au contrat collectif », La Semaine Juridique Social, no 40, 10 oct. 2017, 1314 ; N. Chavrier et A.-L. Cottin, « Articulation des accords de branche et d’entreprise : jusqu’où aller dans les négociations d’entreprise ? », Les cahiers du DRH, no 250-251, févr. 2018.
(12) Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 204.
(13) C. trav. art. L. 2253-3.
(14) La règle s’applique depuis le 1er janvier 2018. L’article 16 de l’ordonnance no 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective a supprimé l’article 45 de la loi no 2004-391 du 4 mai 2004 qui maintenait leur primauté aux accords de branche conclus avant son entrée en vigueur. Sur l’ensemble de la question, voir notamment S. Béal et C. Terrenoire, art. précité.
(15) Dossier de presse du Gouvernement.
(16) Voir notamment A. Martinon, J.-F. Césaro et G. Auzéro, art. précité.
(17)C. trav., art. L. 2253-1 ; C. trav., art. L. 2253-2.
(18) C. trav., art. L. 3121-14.
(19) C. trav., art. L. 3123-44, 1o.
(20) C. trav., art. L. 3122-16.
(21) C. trav., art. L. 3123-19.
(22) C. trav., art. L. 3123-21.
(23) C. trav., art. L. 3123-22.
(24) C. trav., art. L. 1242-8 ; C. trav., art. L. 1251-12.
(25) C. trav., art. L. 1243-13 ; C. trav., art. L. 1251-35.
(26) C. trav., art. L. 1244-3 ; C. trav., art. L. 1251-36.
(27) C. trav., art. L. 1244-4 ; C. trav., art. L. 1251-37.
(28) C. trav., art. L. 1223-8 ; C. trav., art. L. 1223-9.
(29) C. trav., art. L. 1221-21.
(30) On pourrait discuter de la nécessité d’un accord de branche, qui plus est étendu, sur cette question. Le Code du travail ne l’envisage qu’en ce qui concerne l’inapplicabilité du principe d’égalité de travail (C. trav., art. L. 1224-3-2), ce qui n’est pas formellement visé par l’article L. 2253-1 qui détermine le bloc no 1.
(31) C. trav., art. L. 1251-7.
(32) C. trav., art. L. 1254-2 et C. trav., art. L. 1254-9.
(33) Pris à la lettre, le dernier alinéa de l’article L. 2253-1 dispose que l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise conclu antérieurement ou postérieurement. La référence à l’existence d’un accord d’entreprise antérieur à l’accord de branche sur ces sujets suggère qu’il serait possible de négocier au niveau de l’entreprise sur ces sujets pourtant légalement réservés à la branche...
(34) Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 204.
(35) Voir J.-F. Césaro, art. précité, qui semble en faveur de cette interprétation.
(36) La DGT intègre aux matières relevant de la compétence exclusive de la branche des thèmes non mentionnés à l’article L. 2253-1, à savoir les cas de recours aux emplois à caractère saisonnier dans certains secteurs d’activité ; les dérogations aux règles relatives à l’organisation et au choix du service de santé au travail, ainsi qu’aux modalités de surveillance de l’état de santé des travailleurs mentionnées à l’article L. 4625-2 du Code du travail ; le cadre de réalisation d’actions de formation de longue durée mentionné à l’article L. 5121-4 du Code du travail ; les conditions dans lesquelles l’employeur propose aux salariés occupant un emploi saisonnier des actions de formation mentionnées à l’article L. 6321-14 du Code du travail ; les modalités d’adaptation des congés d’enseignement ou de recherche mentionnées à l’article L. 6322-57 du Code du travail (Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 204).
(37) La DGT mentionne le recrutement d’ingénieurs et de cadres en vue de la réalisation d’un objet défini mentionné au 6o de l’article L. 1242-2 du Code du travail, ainsi que la fixation d’une durée du travail sur une période supérieure à la semaine, mais dans la limite de l’année (c’est nous qui précisons). Ce dernier thème est mentionné par l’article L. 2253-1, 6o. Cependant, on s’aperçoit que la DGT distingue entre le domaine de la compétence exclusive de la branche, qui est interrogeable par accord d’entreprise, et celui de la primauté de la branche, pour lequel un accord d’entreprise peut intervenir. Ainsi, l’aménagement du temps de travail sur une période d’un à trois ans relève du domaine exclusif de la branche (indérogeabilité), alors que l’aménagement sur une période d’une semaine à un an relève du domaine de primauté de la branche et peut donc être aménagé par accord d’entreprise comportant des garanties équivalentes (Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 204).
(38) C. trav., art. L. 2253-1, 1o.
(39) En son temps, la loi no 2004-391 du 4 mai 2004 (art. 42) avait prévu que, dans les domaines des salaires minima, des classifications, de garanties collectives de protection sociales mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds recueillis au titre de la formation l’accord d’entreprise, du livre IX du présent code, la convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement ne pouvait comporter des clauses dérogeant aux accords de niveau supérieur. Dans les autres matières, l’accord d’entreprise pouvait primer à condition que l’accord de niveau plus large n’en dispose autrement. Naturellement, les partenaires sociaux se sont empressés d’interdire aux partenaires sociaux d’entreprise toute dérogation.
(40) Protocole tripartite d’accord de branche transports routiers et activités auxiliaires du transport signé le 5 octobre 2017 par les syndicats et les organisations d’employeurs de la branche, ainsi que par des représentants du gouvernement.
(41) C. trav., art. L. 2253-1, 2o.
(42) Voir circulaire du 22 septembre 2004 précitée
(43) C. trav., art. L. 2253-1, 3o et 4o.
(44) C. trav., art. L. 2135-9 à L. 2135-18.
(45) D. Andolfatto, D. Labbé, « L’impôt syndical et patronal », Dr. soc. 2015, p. 616.
(46) Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 204.
(47) Bruno Serizay, « Le verrouillage relatif des accords professionnels de prévoyance/santé », Semaine Sociale Lamy, no 1799, 22 janvier 2018 ; Frank Wismer, « Peut-on déroger aux accords de branche de façon moins favorables en matière de protection sociale », AEF, dépêche no 569930, 9 oct. 2017.
(48) Bruno Serizay, art. Précité
(49) L. no 2018-771, 5 sept. 2018, pour la liberté de choisir son avenir professionnel - Art. 104 (V) : à compter du 1er janvier 2019, le rapport annuel d’activité de la CPPNI devra contenir : (1) un bilan de l’action de la branche en faveur de l’égalité entre les femmes et les hommes, notamment en matière de classifications, de promotion de la mixité des emplois et d’établissement des certificats de qualification professionnelle ; (2) des données chiffrées sur la répartition et la nature des postes entre les femmes et les hommes ; (3) un bilan des outils mis à disposition des entreprises pour prévenir et agir contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (C. trav., art. L. 2232-9).
(50) Voir les articles cités en note 11 sur les précisions concernant les définitions des autres thèmes
(51) Voir également les articles cités en note 11 sur les précisions concernant les définitions des autres thèmes
(52) Ord. no 2017-1385, 22 sept. 2017, relative au renforcement de la négociation collective, art. 16.
(53) voir J.-F. Césaro sur les règles d’application de la loi dans le temps, art. précité.
(54) J.-F. Césaro, art. précité et G. Auzero art. précité.
(55) C. trav., art. L. 2253-1.
(56) Rapport parlementaire no 369 fait au nom de la Commission des affaires sociales sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi no 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.
(57) Rapport DARES, Bilan de la négociation collective en 2017, p. 205.
(58) Cass. soc., 7 sept. 2017, no 16-14.743.

 


Christophe FROUIN, Avocat Associé Fidere Avocats
Camille MAUREY, Avocate Fidere Avocats

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