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Le plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

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Actualité sociale

Le plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Jusqu’en septembre 2017, lorsqu’un salarié était licencié pour une cause qui n’était pas « réelle et sérieuse », l’indemnité perçue était fixée librement par le juge en fonction du préjudice subi, notamment, au regard de l’âge, l’ancienneté, la taille de l’entreprise, les difficultés éprouvées à trouver un emploi. Seule contrainte légale : un salarié de plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés devait percevoir une indemnité d’au moins six mois de salaire. La composition paritaire de la juridiction prud’homale permettait également de s’assurer que les indemnités octroyées prenaient bien en considération tant les intérêts du salarié demandeur que ceux de l’employeur. Après 2015 et 2016, une troisième tentative de mise en place d’un plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a été opérée par l’ordonnance Macron du 22 septembre 2017. Revenons aujourd’hui sur le contenu et les enjeux de ce nouveau barème.

16/01/2019 Les Cahiers Lamy du CSE, Nº 188

Hypothèses dans lesquelles le référentiel obligatoire s’applique

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il est désormais imposé au juge prud’homal un référentiel obligatoire pour la fixation du montant de l’indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui se présente comme suit.

Ce référentiel s’applique aux licenciements prononcés postérieurement à la date de publication de l’ordonnance, soit après le 23 septembre 2017 (Ord. no 2017-1387, 22 sept. 2017, JO du 23, art. 40-I).

Il en résulte qu’en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ou l’employeur refuse une réintégration dans l’entreprise, le juge accorde au salarié une indemnité dont le montant est compris entre les planchers et plafonds fixés en fonction de l’ancienneté du salarié (C. trav., art. L. 1235-3).

Ancienneté du salarié dans l’entreprise
(en années complètes)

Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)

Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)

0

Sans objet

1

1

1

2

2

3

3,5

3

3

4

4

3

5

5

3

6

6

3

7

7

3

8

8

3

8

9

3

9

10

3

10

11

3

10,5

12

3

11

13

3

11,5

14

3

12

15

3

13

16

3

13,5

17

3

14

18

3

14,5

19

3

15

20

3

15,5

21

3

16

22

3

16,5

23

3

17

24

3

17,5

25

3

18

26

3

18,5

27

3

19

28

3

19,5

29

3

20

30 et au-delà

3

20

Sont particulièrement pénalisés les salariés ayant une faible ancienneté, ainsi que ceux ayant une très grande ancienneté et les salariés âgés, l’âge n’étant plus un critère pris en compte.

Par dérogation au barème précédent, des planchers d’indemnisation moins élevés sont appliqués lorsque le licenciement est opéré dans une entreprise de moins de 11 salariés (C. trav., art. L. 1235-3). Ces planchers dérogatoires ne valent que pour un salarié ayant au plus 10 ans d’ancienneté. Au-delà, il convient de suivre le barème « général » (soit 3 mois de salaire minimum).

Ancienneté du salarié dans l’entreprise
(en années complètes)

Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)

0

sans objet

1

0,5

2

0,5

3

1

4

1

5

1,5

6

1,5

7

2

8

2

9

2,5

10

2,5


En cas de résiliation judiciaire et de prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur

Sauf exclusions précisées ci-après, le barème s’impose également en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou de prise d’acte jugée aux torts de l’employeur (C. trav., art. L. 1235-3-2), avec une question quant à sa date d’entrée en vigueur. Si le juge retient le principe de la date de la rupture du contrat, le barème devrait s’appliquer :

à toute prise d’acte notifiée par écrit à compter du 24 septembre 2017 ;
à la date de la résiliation judiciaire ; celle-ci devrait s’entendre de la date du jugement, sauf à interpréter différemment l’ordonnance qui prévoit que le plafonnement n’est pas applicable lorsque l’instance était en cours avant la publication de l’ordonnance.

La détermination de l’ancienneté et du mois de salaire

Pour déterminer les indemnités, il y a lieu, selon nous :

  • d’apprécier l’ancienneté du salarié à la date de rupture du contrat de travail ;
  • de déterminer le salaire moyen à partir de la moyenne la plus favorable de la rémunération incluant tous les éléments de rémunération entre celle des 3 derniers et des 12 derniers mois

Il conviendra d’être encore plus vigilant dans la détermination du mois de salaire en reconstituant le salaire de référence afin de prendre en compte tous les éléments de rémunération non versés qui pourraient être obtenus devant le conseil de prud’hommes, (rappel de salaire pour heures supplémentaires, rappel de rémunération variable, avantages en nature, etc.) et permettre dans le même temps d’augmenter le salaire moyen.

De même, si le salaire s’est trouvé réduit au cours de la période de référence pour quelque raison que ce soit (activité partielle, maladie, accident, etc.), il conviendra de demander au juge de retenir le salaire perçu avant la maladie ou la mise en activité partielle, comme l’a préconisé récemment la Cour de cassation pour ce qui concerne le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 23 mai 2017, no 15-22.223).

Hypothèses dans lesquelles le barème ne s’applique pas

Il a été prévu des hypothèses où le barème ne s’applique pas. C’est le cas en présence d’un licenciement nul, d’une prise d’acte ou d’une résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul.

Le barème n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des 8 nullités prévues au 2ème alinéa de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, afférentes :

  • à la violation d’une liberté fondamentale ;
  • à des faits de harcèlement moral ou sexuel ;
  • à un licenciement discriminatoire ;
  • à un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes ;
  • à un licenciement consécutif à une cas de dénonciation de crimes et délits ;
  • à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé (mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie) ;
  • aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 et L. 1226-13 (protection attachée au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle).

Dans ces différentes hypothèses, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire, quel que soit l’effectif de l’entreprise et l’ancienneté du salarié à la date du licenciement.

L’indemnité est alors due sans préjudice du paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement. Autrement dit, elle vient s’ajouter à ces indemnités.

La perception de ce que peut être une liberté fondamentale évolue et il est certain que cette notion va être repensée et questionnée dans le cadre des contentieux à venir.

La question de la conformité du barème aux règles internationales

La question se pose légitimement de savoir si le barème mis en place est conventionnel ou non, c’est-à-dire s’il est conforme aux normes internationales. Si le juge constitutionnel n’exerce pas de contrôle de conventionnalité de la loi, il relève du pouvoir du Conseil de prud’hommes d’écarter l’application des dispositions du Code du travail qu’il estimerait inconventionnelles c’est-à-dire contraires au droit international.

Chaque norme juridique doit être compatible avec l’ensemble des règles qui lui sont supérieures dans la hiérarchie des normes.

S’agissant des règles du droit international, l’article 55 de la Constitution française dispose que : « Les Traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois [...] ». Le juge français peut donc être amené, lors de l’examen d’un litige, à écarter la loi française pour faire prévaloir la convention internationale dans la résolution du litige. C’est un combat judiciaire du même ordre qui avait été mené devant le juge prud’homal et jusqu’à la Cour de cassation de 2006 à 2008 par les opposants au contrat nouvelles embauches (CNE) (Cass. soc., 1er juill. 2008, no 07-44124).

Se pose donc la question de la conformité du barème avec plusieurs normes internationales, que ce soit :

l’article 10 de la convention no 158 OIT, qui dispose que si les juges arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, ils doivent « être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée », ce qui ne semble pas pouvoir être le cas avec le plafonnement ;
l’article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996, relatif au droit à la protection en cas de licenciement, qui dispose que « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service et le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée »

À ce sujet, en 2014, une réclamation portant sur l’article 24 (droit à la protection en cas de licenciement) de la Charte sociale européenne révisée a été enregistrée par la société finlandaise des droits sociaux (« Finish Society of Social Rights ») auprès du Comité européen des droits sociaux au motif que la législation finlandaise ne respectait pas, à ses yeux, les dispositions de la Charte sociale européenne. Les questions soulevées portaient sur le fait qu’en cas de licenciement abusif, la loi finlandaise ne prévoyait pas de possibilité de réintégration et imposait que l’indemnité de licenciement soit plafonnée : l’indemnité pour licenciement injustifié était fixée en fonction de l’ancienneté, de l’âge du salarié, de ses perspectives de retrouver un emploi équivalent, de la durée de son inactivité, et de la situation générale du salarié et de l’employeur, mais avec un plancher à hauteur de 3 mois de salaire, et un plafond à hauteur de 24 mois.

Le 8 septembre 2016, le Comité européen des droits sociaux a censuré la loi finlandaise en indiquant :

qu’une réparation appropriée supposait « le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l’organe de recours, la possibilité de réintégration et des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime » ;
que « tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est en principe, contraire à la Charte » (Comité européen des droits sociaux, Finish Society of Social Rights c. Finlande, no 106/2014).

Il s’agit d’éléments pouvant être mobilisés pour tenter de faire échec à l’application des barèmes et permettre aux salariés d’être indemnisés de leur entier préjudice. C’est dans ce cadre que la Confédération CGT-FO a déposé le 12 mars 2018 devant le Comité européen des Droits Sociaux (CEDS) une réclamation contre la France pour contester la mise en place du barème obligatoire, laquelle réclamation a été déclarée recevable par le Comité européen des Droits sociaux le 3 juillet 2018.

Le Conseil de prud’hommes de Troyes s’est prononcé, sur la question de la conformité du barème à la convention OIT et à la Charte sociale européenne. Il a jugé que le barème viole la Charte Sociale européenne et la Convention no 158 de l’OIT, et que les barèmes prévus à l’article L. 1235-3 du code du travail sont donc inconventionnels (CPH Troyes, 13 déc. 2018, no 18/00336).

Le Conseil de prud’hommes du Mans s’est prononcé dans le sens contraire, dans un jugement rendu le 26 septembre 2018 très largement diffusé et commenté (CPH du Mans, 26 sept. 2018, no 17/00538). Il a estimé que :

seul l’article 10 de la convention de l’OIT no 158 devait être vu comme d’application directe ;
l’article 24 de la charte sociale européenne ne devait pas être considéré comme contraignant à l’égard des employeurs, et que le concernant, seule la responsabilité des États concernés pourrait se trouver engagée ;
le droit français était conforme à l’article 10 de l’OIT no 158, dans la mesure où :
si l’évaluation des dommages et intérêts est encadrée entre un minimum et un maximum, il appartient toujours au juge, dans les bornes du barème ainsi fixé, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié suite à la perte injustifiée de son emploi, notamment l’âge et les difficultés à retrouver un emploi, après des années passées au sein de la même entreprise ;
ce barème n’est pas applicable aux situations où le licenciement intervient dans un contexte de manquement particulièrement grave de l’employeur à ses obligations (violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, atteinte à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, exercice d’un mandat par un salarié protégé).

Cependant, si ce jugement est décevant quant à l’application des normes internationales, il ouvre d’autres perspectives.

Vers la plus grande prise en compte des chefs d’indemnisation distincts ?

Le conseil de prud’hommes du Mans a pris le soin de préciser que les autres préjudices, en lien avec le licenciement et notamment les circonstances dans lesquelles il a été prononcé, sont susceptibles d’une réparation distincte sur le fondement du droit de la responsabilité civile, dès lors que le salarié est en mesure de démontrer l’existence d’un préjudice distinct.

Le barème étant limité à l’indemnisation du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il y aurait donc lieu de demander au juge de faire usage de son pouvoir d’appréciation pour ce qui concerne les demandes liées à :

l’exécution du contrat de travail (manquement à l’obligation de sécurité, exécution fautive du contrat de travail, manquement à l’obligation de loyauté et à l’exécution de bonne foi du contrat de travail...) ;
ou à ses modalités de rupture (conditions vexatoires de la rupture, atteinte aux droits de la défense dans le cadre de la procédure de licenciement, licenciement vexatoire...).
Une chose est donc certaine : le contentieux prud’homal ne va pas se trouver simplifié par la mise en place du barème !


Émilie Durvin, Avocate associée, Cabinet Lepany & Associés

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