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Le barème s’attaque au cœur de la fonction de juger

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BARÈME

Le barème s’attaque au cœur de la fonction de juger

Les multiples décisions des juges prud’homaux menacent-elles le barème ? Entretien avec Pascal Lokiec - Professeur de droit, École de droit de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne - qui plaide pour un retour à un barème indicatif. 

14/02/2019 Semaine Sociale Lamy, n°1849

Semaine sociale Lamy : Le barème mis en place par les ordonnances Macron est remis en cause par de nombreux jugements de conseils des prud’hommes.

Pascal Lokiec : Je crois qu’il faut d’abord insister sur l’importance considérable des enjeux liés au barème, pour deux raisons.
D’abord, parce que le barème impacte la plupart des modes de rupture du contrat de travail, pas seulement le licenciement. Le prononcé d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse intéresse autant le contentieux du licenciement que celui de la prise d’acte, de la résiliation judiciaire et de la rupture conventionnelle, ou encore celui de la requalification du CDD en CDI comme c’était le cas dans l’affaire jugée par le conseil des prud’hommes d’Amiens le 19 décembre 2018 (sect. commerce, n° 18/00040) et dans celle jugée le 4 février 2019 par le conseil des prud’hommes de Grenoble (sect. activités diverses, n° 18/01050).
Ensuite, parce que le droit du licenciement constitue le pilier du droit des relations individuelles de travail, les problèmes d’exécution étant très souvent fondus dans le contentieux de la rupture. Si la rupture injustifiée perd son caractère dissuasif, c’est tout le droit de l’exécution du contrat de travail, peut-être même la force obligatoire du contrat, qui est impacté, à commencer par le droit de la modification du contrat. Les accords de performance collective en fournissent un bon exemple : que signifie la possibilité accordée au salarié de refuser la baisse de rémunération ou la mobilité induite par l’application de l’accord collectif si celui qui refuse peut être licencié sans possibilité de contester aux prud’hommes le motif de son licenciement ? En dehors même de ce cas particulier, le salarié sera-t-il en capacité de refuser une modification de son contrat s’il sait, au vu de sa faible ancienneté, que le coût de son licenciement n’exercera aucun effet dissuasif sur son employeur ? Ce phénomène est très classique aux États-Unis où la facilité à licencier rend quasi inexistante la capacité de résistance des salariés aux modifications du contrat de travail et prive, de fait, celui-ci de toute force obligatoire.

Êtes-vous surpris par cette succession de jugements ?
P. L. : Le fait que l’on ait aujourd’hui une majorité de décisions dans le sens de l’inconventionnalité ne me surprend pas. Je ne crois pas qu’il faille, comme on l’entend parfois, y voir une simple réaction des juges, soucieux de garder leurs prérogatives face à un dispositif qui érige peu ou prou les tribunaux en chambres d’enregistrement ! Auraient-ils cette réaction qu’elle serait de toutes façons légitime alors qu’on s’attaque à ce qui constitue un aspect central de la fonction de juger : la réparation du préjudice. Plus fondamentalement, même si ce principe nous est moins familier que celui de réparation intégrale, la contrariété du plafonnement au principe de réparation adéquate inscrit dans les engagements internationaux de la France, que ce soit le socle européen des droits sociaux (art. 7), à la portée juridique certes très limitée, la Charte sociale européenne ou la Convention n° 158 de l’OIT, paraît manifeste. Rappelons que selon la Convention n° 158, dont l’effet direct horizontal ne fait pas débat, en cas de licenciement injustifié, les juges « devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

Le barème prévoit des plafonds trop bas ?
P. L. : Un barème qui prévoit, à 2 ans d’ancienneté, une fourchette d’indemnisation entre 3 et 3,5 mois de salaire et à 3 ans d’ancienneté entre 3 et 4 mois, ne permet pas au juge de réparer adéquatement le préjudice. Avec de telles fourchettes, la marge laissée au juge pour prendre en compte la situation individuelle du salarié, de même que la situation de l’entreprise (l’impact d’un licenciement pour la TPE et pour la grande entreprise n’a rien à voir) est quasi inexistante. La marge est ridiculement faible si l’on prend en compte les cumuls plafonnés : l’indemnisation pour non-respect des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative en cas de licenciement collectif celle pour non-respect de la priorité de réembauchage et celle consécutive à l'absence illicite d'institutions représentatives du personnel ne peuvent se cumuler que dans la limite du plafond ! Concrètement, si le juge estime que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être au plafond, ces autres préjudices ne seront pas indemnisés. Ce qui ne sera pas simple à motiver pour le juge puisqu’il est prévu qu’il « justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie » (C. trav., art. L. 1235-1, al. 4). Cette disposition dont la formule est restée inchangée après les ordonnances, pourrait du reste, telle que l’a interprétée la Cour de cassation, heurter de front la mécanique du barème. Selon la Haute juridiction, l'article L. 1235-1, alinéa 4 du Code du travail vise « l'obligation faite au juge d'apprécier individuellement le préjudice subi par le salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 9 juill. 2015, n° 14-14.654). Au vu de cette jurisprudence, les juges du fond vont devoir continuer à apprécier l’indemnité prononcée eu égard à des éléments comme l'ancienneté du salarié, son âge, son salaire et son aptitude à retrouver un emploi compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle. Or, avec le barème, le critère quasi exclusif – en tout cas ultra dominant – d’indemnisation devient l’ancienneté puisque ledit barème est exclusivement fondé sur ce critère ! Les juges pourront-ils se retrancher derrière le 4e alinéa de l’article L. 1235-3 et se contenter de justifier le montant accordé au salarié par le fait qu’ils ont « tenu compte » du montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement ou celui de l’indemnité supra légale versée dans le cadre d’un PSE, lorsqu’elles existent, sachant que cette prise en compte n’est entourée d’aucune règle ?

La sécurité juridique chère aux concepteurs du barème n’est donc pas au rendez-vous ?
P. L. : Elle ne l’est pas au regard des jugements qui sont rendus depuis les dernières semaines. Les employeurs qui appliquent le plafond n’ont aucunement la garantie qu’ils ne vont pas devoir au final débourser davantage voire, comme l’a décidé le CPH d’Agen, le double du plafond (CPH Agen, 7 févr. 2019, n° 18/00049, sect. industrie en départage). Mais cette sécurité n’a jamais été au rendez-vous, au vu des contours incertains des exceptions au barème, à commencer par le harcèlement et les libertés fondamentales, aux contours assez flous. Les libertés fondamentales susceptibles d’écarter le barème devraient inclure la liberté d'expression, le droit au respect de la vie privée, le droit de grève et l'usage de la liberté syndicale, ou encore le droit d'agir en justice récemment opposé à un employeur qui avait licencié son salarié pour l’avoir menacé d'entamer des procédures à l'encontre de la société (Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-11.122). Même si la tentation pourrait être grande d’invoquer le droit à l’emploi – après tout, un licenciement n’est-il pas par définition attentatoire au droit à l’emploi ? –- la Cour de cassation a pris le soin de préciser qu’il ne s’agit pas d’une liberté fondamentale (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.270). Sur le terrain des droits fondamentaux, il faut s’attendre, me semble-t-il, à des phénomènes de glissements.

Qu’entendez-vous par là ?
P. L. : Des argumentations juridiques qui, jusqu’à présent, ne faisaient pas ou peu appel aux droits fondamentaux, pourraient glisser vers ce terrain. À titre d’exemple, s’agissant des licenciements faisant grief au salarié d’avoir critiqué en public son entreprise, sur les réseaux sociaux ou sur les sites de notation des entreprises par leurs salariés, le salarié licencié pourrait ne plus se contenter de contester la faute, comme il le fait dans une majorité de cas en invoquant un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais se déplacer plus systématiquement sur le terrain de la liberté d’expression. La Cour de cassation a par exemple reconnu la nullité du licenciement du lanceur d'alerte, en référence à la liberté d'expression (Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-10.557). Un glissement pourrait aussi se produire s’agissant de la liberté de se vêtir à sa guise qui, dotée du statut de liberté ordinaire, n’est pas sanctionnée par un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; les salariés pourraient se déplacer vers la discrimination à raison de l’apparence physique qui par exemple avait été invoquée avec succès dans l’affaire du salarié licencié au motif qu’il portait une boucle d’oreille (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-28.213). Autre glissement auquel on pourrait assister, celui de la simple faute de l’employeur pour obtenir les effets d’une prise d’acte injustifiée (et donc ceux d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse), par exemple parce que le salarié s’est fait insulter par son employeur, vers le harcèlement moral qui emporte nullité du licenciement.

Les hypothèses de préjudices distincts qui permettent d’échapper au barème vont-elles se multiplier ?
P. L. : C’est fort probable. On peut penser aux dommages et intérêts pour procédés vexatoires dans les circonstances de la rupture (l’employeur jette les affaires de sa salariée par la fenêtre ; porte atteinte à son honneur en ébruitant au maximum la faute commise) ou à la réparation du préjudice causé par la faute de l’employeur à l’origine du motif de la rupture, par exemple dans l’hypothèse où la détérioration de l'état de santé du salarié était imputable au comportement fautif de l'employeur, qui a manqué à son obligation de sécurité (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.082). Les salariés pourraient aussi, en l’absence de situation de coemploi – car le barème est vraisemblablement opposable au coemployeur –, rechercher la responsabilité d’un tiers, par exemple la société mère, pour lui demander réparation d’un préjudice qui devrait logiquement être distinct. Le plafonnement ne devrait pas être applicable, en effet, à celui qui n’a pas licencié mais voit sa responsabilité engagée parce qu’il a contribué à la situation économique ayant causé le licenciement. Le fait que, pour la Cour de cassation, ce type d’action soit de la compétence du TGI, et non du conseil de prud’hommes, accrédite la thèse du préjudice distinct (Cass. soc., 13 juin 2018, nos 16-25.873 à 16-25.883).

D’autres voies de reconnaissance du préjudice distinct sont-elles possibles ?
P. L. : Absolument. Je disais tout à l’heure que le contentieux du licenciement a quasiment occulté celui de l’exécution. Pourtant, le licenciement injustifié peut être la résultante, ou n’être que l’issue d’un processus fait de toute une série d’inexécutions ou de fautes lors de l’exécution du contrat (absence de formation, harcèlement, manquement à l’obligation de sécurité, etc.) qu’il faut réparer de manière autonome. Il va falloir réhabiliter la phase d’exécution pour réparer des préjudices nés, non pas de la rupture, mais de l’exécution du contrat de travail. Comment ? Deux directions peuvent être empruntées.
D’abord, l’exercice abusif, illicite ou injustifié par l’employeur de son pouvoir de direction peut être générateur d’un préjudice distinct. Quid du licenciement économique, ou plus généralement de la réorganisation qui porte atteinte à la santé et à la sécurité des salariés. La formule de l’arrêt Snecma du 5 mars 2008 (n° 06-45.888), selon laquelle il est « interdit [à l’employeur], dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés », mérite d’autant plus l’attention dans le contexte actuel.
Ensuite, le manquement à des obligations contractuelles (Cass. soc., 19 oct. 2010, n° 09-42.225). Bien sûr, le salarié peut se prévaloir au titre d’un préjudice distinct de la violation d’une clause expresse, ou de la stipulation d’une clause illicite, à l’instar de la stipulation d'une clause de non-concurrence illicite (Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-19.133). Autre voie possible, outre l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat, celle de la redécouverte de la technique des obligations implicites, le manquement à une telle obligation constituant logiquement un préjudice distinct de celui lié à la rupture. Les juges disposent avec l’article 1194 du Code civil (art.1135 anc.) d’un précieux outil pour identifier de nouveaux préjudices, ce qu’ils ont largement fait depuis le début du xxe siècle. C’est ce qui s’est produit en 1992 lorsque la Cour de cassation a extrait du contrat une obligation implicite d’adaptation et de reclassement qui, toutes deux, sont quelques années plus tard devenues des obligations légales, inscrites dans le Code du travail, ou encore pour reconnaître l’obligation de sécurité. S’agissant de l’obligation d’adaptation et de formation, la Cour de cassation a d’ores et déjà admis que son manquement constitue un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 5 juin 2013, n° 11-21.255). Un tel manquement pourrait le cas échéant être invoqué en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, pour dépasser le plafond. Autre exemple, l’obligation contractuelle de sécurité qui, depuis sa reconnaissance par les arrêts Amiante de 2002 s’applique, pour reprendre les termes desdits arrêts, « en vertu du contrat de travail ». Ce n’est pas parce que la Cour de cassation a choisi de ne plus fonder le contentieux de l’obligation de sécurité sur l’obligation contractuelle implicite identifiée en 2002 mais sur les dispositions du Code du travail relatives à la santé et la sécurité que la première a disparu de la sphère juridique ; son non-respect pourrait ici encore fonder un préjudice distinct. La formulation (les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi) et l’histoire (l’ensemble des obligations médicales ont été fondées sur cette disposition avant que n’intervienne le législateur en 2002) de l’actuel article 1194 du Code civil montrent que la création d’obligations contractuelles implicites constitue un précieux instrument au service des juges. Un instrument que les juges anglais et américains ont bien davantage exploité que les juges français.

Précisément, pouvez-vous évoquer la conception anglo-saxonne ?
P. L. : Les juridictions anglo-saxonnes ont développé une véritable théorie des implied terms, dont ils se servent abondamment (de fidélité, de confiance, de sécurité, etc.) pour assurer une certaine équité dans le contrat et pour combler les lacunes de la législation… Pour lire l'intégralité de l’INTERVIEW, souscrivez à une formule abonnement

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