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Le barème Macron est-il contraire au droit international et européen ?

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ÉCLAIRAGE

Le barème Macron est-il contraire au droit international et européen ?

Les barèmes prévus à l’article L. 1235-3 du Code du travail étant en contrariété avec la Charte sociale européenne et la Convention no 158 de l’OIT, le Conseil fixe les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 9 mois de salaire.

15/02/2019 Jurisprudence Sociale Lamy, n° 469

Les faits

Le salarié a été engagé en qualité de chargé de développement en mars 2015 tout en étant propriétaire d’une autre société avec son épouse. Après avoir reçu une convocation le 1er février 2018 à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, il a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande en résiliation judiciaire.

Les demandes et argumentations

Au soutien de sa demande, le salarié fait notamment valoir une déloyauté contractuelle de l’employeur qui l’aurait mis progressivement au placard ainsi que le non-paiement de salaires et primes. Par ailleurs, il fait valoir que le barème introduit par l’article L. 1235-3 du Code du travail est contraire à la Convention no 158 de l’OIT.

La décision, son analyse et sa portée

• Dommages et intérêts déliés du barème

Analysant les circonstances du litige, le CPH considère que la demande de résiliation judiciaire est fondée, la date de la rupture étant fixée au 28 février 2018, date à laquelle l’intéressé a reçu sa lettre de licenciement pour motif économique. Restait alors à se prononcer sur le montant des indemnités de rupture. On le sait, le barème d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, introduit par l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017, est applicable en cas de résiliation judiciaire (C. trav., art. L. 1235-3-2). Pour autant, le CPH de l’Aube juge que le droit international permet de s’affranchir des limites du barème. D’une part, il fait application directe de l’article 10 de la Convention no 158 de l’OIT selon lequel si les tribunaux « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Il fait d’autre part application directe de l’article 24 de la Charte sociale européenne qui stipule qu’« en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître ( ) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ». Le juge de première instance conforte son raisonnement en s’appuyant sur la décision du Comité européen des Droits sociaux qui a jugé contraire à l’article 24 de la Charte la loi finlandaise fixant un plafond d’indemnisation à 24 mois (CEDS, 8 déc. 2016, finnish society of social rights c/ finlande, réclamation no 106/2014).

Le CPH procède alors à une rapide comparaison avec le droit français et conclut que l’article L. 1235-3 du Code du travail, « en introduisant un plafonnement limitatif des indemnités prud’homales, ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi ». De plus, « ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables ». Les barèmes de l’article L. 1235-3 du Code du travail sont ainsi déclarés inconventionnels.

• Effet domino ?

Ce jugement n’est pas isolé. Le CPH d’Amiens (CPH Amiens, 19 déc. 2018, RG F 18/00040) puis le CPH de Lyon (CPH Lyon, 21 déc. 2018, no 18/01238) ont rendu des décisions similaires. Il ne serait pas surprenant que d’autres juridictions, y compris d’appel, se rangent à cette analyse, tandis que certaines resteront attachées à la loi (par ex. CPH Le Mans, 26 sept. 2018, no 17/00538). La Cour de cassation sera donc amenée, prochainement, à prendre une position de principe.

Anticiper la position de la Cour régulatrice s’avère difficile”.

Anticiper la position de la Cour régulatrice s’avère difficile. La lecture du jugement commenté montre que l’argumentaire visant à faire tomber le barème, tout en étant crédible, n’est pas dénué de faiblesses. Ainsi, s’il est vrai que l’article 10 de la Convention no 158 de l’OIT présente toutes les qualités rédactionnelles pour être doté d’un effet direct dans un litige entre employeur et salarié (le texte habilite les tribunaux à verser une indemnité adéquate), tel ne devrait pas être le cas, en principe, de l’article 24 de la Charte sociale européenne. Certes, conformément à une grille de lecture posée en 2012 (CE, 11 avr. 2012, no 322326), le Conseil d’État a admis que cet article ait un effet direct car son « objet n’est pas de régir exclusivement les relations entre les États et [ces stipulations] ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers » (CE, 10 fév. 2014, no 358992), mais la Cour de cassation, qui n’est pas liée par cette analyse, concédera-t-elle l’existence d’un effet direct horizontal dans un litige entre un employeur de droit privé et un salarié alors que l’article 24 s’adresse aux états (ce qui n’est pas la même chose que, comme l’écrit le Conseil d’État, de ne pas régir exclusivement les relations entre états) et ne crée d’obligations qu’à leur égard ? Si la Cour de cassation n’est pas par principe hostile à l’applicabilité directe de certaines dispositions de la Charte, elle reste très prudente sur ce terrain (voir, par ex., Cass. soc., 15 nov. 2017, no 16-24.885) et, en tout état de cause, ce qui a été jugé pour certaines stipulations ne saurait être automatiquement transposé à l’article 24.

Mais si l’effet direct horizontal d’une stipulation d’une convention internationale est une chose, la détermination de son sens en est une autre, tout aussi essentielle pour la résolution du litige. De ce point de vue, il paraît nécessaire de revenir à la rédaction des deux conventions internationales visées : la Convention no 158 et la Charte sociale européenne évoquent dans une formulation voisine une « indemnité adéquate » ou toute autre forme de « réparation appropriée ». Ni l’une ni l’autre ne requiert donc, formellement ou implicitement, une réparation intégrale. La décision du CEDS du 8 décembre 2016, organe de contrôle de la Charte sociale européenne, est souvent présentée comme la preuve de l’inconventionnalité des barèmes français, mais outre le fait que l’analogie entre le droit finlandais et le droit français peut se discuter (on connaîtra bientôt le point de vue du CEDS sur le droit français puisqu’une affaire est pendante : CGT c/ France, réclamation no 171/2018), le CEDS n’est pas une juridiction et ses « décisions » n’ont pas de portée contraignante. Ce qui peut expliquer que cette quasi-juridiction fasse le choix d’interprétations audacieuses et, partant, parfois éloignées des textes. La Cour de cassation sait conserver ses distances face à la Charte et aux décisions du CEDS lorsqu’elles entrent en concurrence avec d’autres sources internationales. Ainsi, à propos des forfaits en jours, à partir d’un visa très touffu où étaient cités de multiples sources internationales, la Cour de cassation s’est non seulement gardée de prendre position sur l’éventuel effet direct à la Charte sociale européenne mais, sans les ignorer, n’a pas donné toute leur portée aux décisions du CEDS alors que celles-ci étaient claires dans le sens de l’inconventionnalité (comp. Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 et CEDS, 23 juin 2010, no 55/2009).

Si l’on reste sur la question de fond, peut-on affirmer que les barèmes ne répondent pas aux standards internationaux d’indemnité adéquate ou de réparation appropriée ? La marge de manœuvre - entre le plancher et le plafond - est censée permettre la prise en compte de la situation particulière à chaque cas, par exemple l’âge ou l’aptitude à retrouver un emploi, l’indemnité étant alors en lien avec le préjudice subi. C’est l’un des arguments qui a conduit le Conseil constitutionnel (déc. no 2018-761 DC, 21 mars 2018) et le Conseil d’État (CE, 7 déc. 2017, no 415243) à valider le barème au regard des normes fondamentales françaises pour le premier et internationales pour le second. Cela dit, lorsque l’écart entre le plancher et le plafond est minime (par exemple, compris entre 3 et 3,5 mois pour deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins onze salariés), la marge de manœuvre devient théorique, tout comme la possibilité de mieux adapter l’indemnité au préjudice subi.

Plusieurs scénarios sont possibles, l’un d’entre eux, médian, étant une déclaration d’inconventionnalité motivée de telle manière qu’elle invite le législateur à construire un nouveau barème. La Cour de cassation pourrait citer, à cet effet, l’article 10 de la Convention no 158 et l’article 24 de la Charte sociale européenne, à côté d’autres sources fondamentales. Car le problème ne tient pas tant dans l’existence d’un barème que dans ses modalités, lesquelles sont complexes à définir. On se souvient du reste que le barème actuellement contesté est le deuxième, le premier ayant été censuré par le Conseil constitutionnel (déc. no 2015-715 DC, 5 août 2015). Un troisième barème donnerait plus de marge d’appréciation aux juges du fond pour apprécier les situations individuelles, pour accorder une réparation plus adéquate dans les cas (faible ancienneté) où les barèmes actuels ne le permettent pas, pour produire un effet plus dissuasif à l’égard des employeurs et, ce faisant atteindre l’objectif d’une protection effective des droits des salariés. Mais la Cour de cassation pourrait tout aussi bien harmoniser sa jurisprudence avec celle du Conseil d’État, validant le barème car des marges existent en l’état (autres que celles résultant du plancher/plafond), telle la faculté d’indemniser des préjudices liés à la rupture ou encore l’inapplicabilité du barème lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités énumérées à l’article L. 1235-3-1.

“La Cour de cassation pourrait tout aussi bien harmoniser sa jurisprudence avec celle du Conseil d’État”.



TEXTE DE L’ARRÊT (EXTRAITS)

[...] Monsieur Jean-Paul X... a été embauché en contrat à durée indéterminé, en date du 03 mars 2015, par la société FSE ENVENT, en qualité de chargé de développement, niveau iii, coefficient 190 de la convention collective.

Un avenant au contrat de travail a été signé le 15 mars 2016 prévoyant le paiement d’un 13ème mois de salaire et d’un salaire mensuel de 3 700,00 euros bruts, pour un temps plein, à compter du 1er janvier 2017.

En parallèle de son emploi, Monsieur Jean-Paul X... était copropriétaire d’une autre société, l’As de la fête, avec Madame

Evelyne X..., son épouse. Cette société au capital de 21000 euros a été cédée, le 28juin 2017, à Monsieur Pascal Z..., nouveau président de FSE ENVENT, pour un montant de 10 000 euros.

Suite à cette cession, Madame Evelyne X... a été embauchée le 1er mai 2017, par FRANCE EVENT.

Monsieur Jean-Paul X... et Madame Evelyne X... ont reçu, le 1er février 2018, une convocation à entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, entretien fixé au 12 février 2018.

S’estimant non rempli de ses droit, Monsieur Jean-Paul X... saisi, le 12 février 2018, le Conseil de Prud’hommes afin de voir, notamment, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Monsieur Jean-Paul X... se voit notifier son licenciement pour motif économique par courrier du 28 février 2018. Il adresse un courrier à son employeur, en date du 12 mars 2018, afin de demander des précisions sur le motif économique et les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. Le courrier est resté sans réponse de l’employeur.

Le Bureau de conciliation et d’orientation a rendu une ordonnance, en date du 19 avril 2018, condamnant la société FSE EVENT à payer à Monsieur Jean-Paul X... la somme globale de 2 408,80 euros à titre de provisions sur salaire de février et mars 2018, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision.

Aux soutiens de ses prétentions précitées, Monsieur Jean-Paul X... explique que la résiliation judiciaire est fondée, l’employeur ayant fait preuve de déloyauté contractuelle avec une mise au placard progressive, suite à la cession de son entreprise ; que l’employeur a également manqué à son obligation de paiement des salaires dès le mois de décembre 2017. Les salaires de février, mars et avril 2018 n’ont toujours pas été payés à ce jour, ni ses primes de 13ème mois pour 2017 et 2018.

De plus, Monsieur Jean-Paul X... fait valoir que les barèmes introduits par la réforme du Code du travail est contraire à la convention 158 de TOIT.

Le demandeur soutient également que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le motif économique n’étant pas valable dans ce cas. De plus, les critères fixant l’ordre des départs n’ont pas été respectés.

En réplique, le CGEAID OUEST soutient quelelitme n’est pas d’ordre prud’homal mais commercial, l’embauche de Monsieur Jean-Paul X... ayant été faite dans le cadre du rachat de la société. Les époux X... ne travaillaient pas pour la société FRANCE EVENT, il n’y avait pas de lien de subordination.

Le CGEA rappelle les limites de sa garantie dont sont exclus les intérêts, les créances n’étant pas la conséquence du contrat de travail (astreinte, article 700, dommages et intérêts pour retard dans les paiements des salaires) et précise que les garanties sont limitées au plafond prévu par l’.

[...] Sur l’inconventionnalité des barèmes prévus par l’
L’ indique que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. »

Si le Conseil Constitutionnel est compétent pour contrôler la conformité des lois à la Constitution, le contrôle de conformité des lois par rapport aux conventions internationales appartient aux juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation et du Conseil d’État.

La Cour de Cassation a établi que la convention no 158 était « directement applicable » et a souligné « la nécessité de garantir qu’il soit donné pleinement effet aux dispositions de la convention ».

L’article 10 de convention no 158 de l’OIT, sur le licenciement, ratifié par la France le 16 mars 1989, stipule que les si les tribunaux « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationale, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible, dans les circonstances, d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

L’article 24 de la Charte Sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999 stipule « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître (...) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Le Conseil d’État a jugé que les dispositions de l’article 24 de la Charte Sociale européenne sont directement invocables devant lui.

Le Comité européen des Droits Sociaux, organe en charge de l’interprétation de la Charte, s’est prononcé sur le sens devant être donné à l’indemnité adéquate et à la réparation appropriée dans sa décision du Comité du 8 septembre 2016.

Le Comité a ainsi jugé que la Loi finlandaise qui fixait un plafond de 24 mois d’indemnisation était contraire à la Charte :

« (,) dans certains cas de licenciement abusif, l’octroi d’une indemnisation à hauteur de 24 mois prévue par la loi relative au contrat de travail peut ne pas suffire pour compenser les pertes et le préjudice subis. (...) Le Comité considère que le plafonnement de l’indemnisation prévue par la loi relative au contrat de travail peut laisser subsister des situations dans lesquelles l’indemnisation accordée ne couvre pas le préjudice subi ».

Le Conseil d’État a reconnu que la Charte Sociale revêtait le caractère d’un traité international.

La Cour de Cassation a reconnu l’applicabilité directe et se réfère aux articles 5 et 6 de la Charte Sociale dans de nombreuses décisions sur la liberté syndicale et le droit de négociation collective.

L’ dispose que « Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, (...) le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ».

Le barème est fixé en fonction de l’ancienneté et de la taille de l’entreprise et peut aller jusqu’à maximum 20 mois.

L’ dispose que « Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, (...) le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ».

Le barème est fixé en fonction de l’ancienneté et de la taille de l’entreprise et peut aller jusqu’à maximum 20 mois.

L’, en introduisant un plafonnement limitatif des indemnités prud’homales, ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi.

De plus, ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent d’avantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables.

En conséquence, le Conseil juge que ce barème viole la Charte Sociale européenne et la Convention no 158 de l’OIT.

Les barèmes prévus à l’ sont donc inconventionnels. [...].

 

Jean-Philippe Lhernould, Professeur de droit privé, faculté de droit et des sciences sociales, Université de Poitiers

[CPH Lyon, 13 déc. 2018, no RG F 18/00036]

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