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Le barème dans l’œil du cyclone

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BARÈME

Le barème dans l’œil du cyclone

Après plusieurs jugements de conseils de prud’hommes sur la question de la conventionnalité du barème, la chancellerie a publié une circulaire appelant les Procureurs à intervenir dans les dossiers. Nous faisons le point.

14/03/2019 Semaine sociale lamy, n°1853

Mesure phare des ordonnances Macron (n° 2017-1387) du 22 septembre 2017, le barème a institué un nouveau régime d’indemnisation des salariés, dans le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le nouveau régime fixé à l’article L. 1235-3 du Code du travail est double : il repose sur des montants minimaux et maximaux d’indemnité calculés en mois de salaire et progressifs en fonction de l’ancienneté ; pour les entreprises de moins de 11 salariés, l’ordonnance se contente de fixer un régime d’indemnités minimales. Très vite, le barème a fait l’objet d’une vive contestation du syndicat des avocats de France (SAF) qui a développé un argumentaire juridique démontrant que cette réforme viole les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne et l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation international du travail qui affirment le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à recevoir une indemnité adéquate.
Le SAF s’est beaucoup inspiré des travaux du Professeur Jean Mouly (Les indemnisations en matière de licenciement, Dr. soc. 2018, p. 10 ; La barémisation des indemnités prud’homales : un premier pas vers l’inconventionnalité, Dr. soc. 2019, p. 122). Depuis, les conseils de prud’hommes de France et de Navarre ont été saisis et on compte les points en faveur de la conventionnalité du dispositif et ceux en faveur de son inconventionnalité.

RÉSISTANCE DES JUGES
Premier à tirer, le conseil de prud’hommes de Troyes qui a décidé par cinq jugements rendus le 13 décembre 2018 d’écarter le barème en reconnaissant l’effet direct horizontal de l’article 10 de la convention 158 de l’OIT « qui n’était guère discuté » selon Jean Mouly mais aussi de l’article 24 de la Charte sociale qui, selon le même auteur, « faisait davantage de controverses ». La Cour d’appel de Reims a été saisie. Selon nos informations, cette cour d’appel relativement peu engorgée pourrait se prononcer rapidement. Dans sa foulée, la chambre sociale de la Cour de cassation qui suit le débat de près pourrait rendre un arrêt fin 2019 ou début 2020. Seule, la procédure « classique » du pourvoi en cassation peut s’appliquer ; la voie de la saisine pour avis de la Cour de cassation est fermée pour les questions de compatibilité d’une disposition interne avec les conventions internationales de l’OIT, ainsi qu’en a récemment jugé la Haute cour (Cass. soc. avis, 12 juill. 2017, n° 17-70.009, n° 17011). Cette position est regrettable car la problématique aurait été plus rapidement tranchée. Même si la Cour de cassation se prononce rapidement, il va falloir attendre quelques mois pendant lesquels va régner la plus grande insécurité juridique.

LA RIPOSTE DE LA CHANCELLERIE
Manifestement préoccupé par le déferlement des jugements des conseils de prud’hommes qui à ce stade penchent davantage vers l’inconventionnalité du barème, le ministère de la Justice a été prompt à réagir. Dans une circulaire en date du 26 février adressée aux procureurs, la chancellerie les exhorte à l’informer « des décisions rendues dans [leur] ressort ayant écarté le moyen d’inconventionnalité des dispositions indemnitaires fixées par l’article L. 1235-3 précité ainsi que des décisions ayant, au contraire, retenu cette inconventionnalité ». Les décisions faisant l’objet d’un appel doivent elles aussi être communiquées « afin de pouvoir intervenir en qualité de partie jointe pour faire connaître l’avis du parquet général sur cette question d’application de la loi ». En annexe de la circulaire, la décision du Conseil d’État qui « écarte explicitement ce moyen [incompatibilité avec l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 la Charte sociale européenne] et celle du Conseil constitutionnel ». Dans son communiqué de presse en réponse à la chancellerie, le SAF rappelle que la décision du Conseil d’État a été rendue en référé et que le Conseil constitutionnel n’est pas juge de la conformité des lois aux conventions internationales. Surtout, le SAF déplore que la circulaire n’ait pas diffusé la décision du Comité européen des droits sociaux sur le barème finlandais, « similaire » au barème français selon le SAF (CEDS, 8 sept. 2016, n° 106/2014, Finnish Societéy of Social Rights c/ Finlande).
Ce n’est pas la première fois que le Parquet intervient dans des affaires emblématiques en Droit du travail. On se souvient que lors de l’épopée prud’homale du contrat nouvelle embauche qui s’est soldé par son inconventionnalité tranchée par la Cour de cassation (Cass. soc., 1er juill. 2008, n° 07-44.124), la chancellerie avait également fait paraître une circulaire (Circ. civ. n° 06/06, 8 mars 2006) dans laquelle le directeur des affaires civiles et du sceau exigeait des procureurs, qui ne sont guère familiers des prud’hommes, d’« intervenir aux audiences pour rappeler les termes de l’ordonnance du 2 août 2005 » et veiller « à ce que le parquet fasse appel [...] dès lors que l’ordre public est concerné. Ce serait le cas si vous déceliez, dans la décision rendue, une violation des dispositions de l’ordonnance ».
Reste une dernière inconnue : la position du Comité européen des droits sociaux respectivement saisi par FO (le 26 mars 2018) et par la CGT (le 24 septembre 2018) sur la compatibilité du barème avec l’article 24 de la Charte sociale européenne. Rappelons que les décisions du Comité européen des Droits sociaux s’imposent aux États concernés. Toutefois, elles ne sont pas exécutoires dans l’ordre juridique interne. Compte tenu des délais des uns et des autres (le CEDS avait mis deux ans à se prononcer dans l’affaire finlandaise), il est possible que la Cour de cassation s’exprime la première.

Françoise Champeaux

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