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L'employeur a la charge d'assurer le droit à une représentation collective et l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs

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Jurisprudence

L'employeur a la charge d'assurer le droit à une représentation collective et l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs

L'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs ne justifie pas un affaiblissement du droit pour les salariés de bénéficier d'une représentation collective. Dès lors, des élections partielles ont été imposées indirectement par le Conseil constitutionnel afin que ce droit soit préservé tout en assurant ledit égal accès. L'employeur en est devenu le garant, et cette exigence ne remet pas en cause le principe de la liberté syndicale.

03/05/2019 Les Cahiers Lamy du CSE, nº 192

Les faits

Un tribunal d'instance annule l'élection de deux femmes au comité d'établissement au motif que la présence féminine était trop importante par rapport à celle masculine. Le syndicat qui a présenté ces deux salariés, en même temps que son pourvoi en cassation contre le jugement, a soulevé une demande de question prioritaire de constitutionnalité. Cette question était relative à l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs et à la sanction en cas de non-respect de la parité des sexes sur les listes de candidats.

Le 21 septembre 2018, la Cour de cassation l'a rejetée au motif que le syndicat l'avait déjà soulevée sur le même sujet qui a abouti à une décision du Conseil Constitutionnel le 13 juillet 2018 (Cons. const., 13 juil. 2018, déc. no 2018-720).

Dès lors, le pourvoi en cassation contre le jugement rendu par le tribunal d'instance a été analysé par la Cour.

Les demandes et arguments des parties

L'article 7 de la loi du 17 août 2015 no 2015-994 relative au dialogue social prescrit l'obligation pour les syndicats de présenter des listes électorales comportant un nombre proportionné de femmes et d'hommes. Elle prévoit que le juge peut annuler l'élection des représentants du personnel élus du sexe surreprésenté ou mal positionné, sans prévoir de mécanisme de remplacement ou d'organisation d'élection partielle.

Dans sa décision rendue le 13 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré non conformes à la Constitution les mots « ou s'ils sont la conséquence de l'annulation de l'élection de membres du comité d'entreprise prononcée par le juge en application des deux derniers alinéas de l'article L. 2324-23 » figurant au premier alinéa de l'article L. 2324-10 du Code du travail (en vigueur pour les comités d'entreprise avant la mise en place d'un CSE).

Dès lors, le syndicat considère que l'article 7 de la loi du 17 août 2015 est devenu inapplicable, de sorte que le juge ne peut plus supprimer les membres élus du sexe surreprésenté.

En outre, il estime que cette disposition légale contrevient au principe de liberté syndicale permettant au syndicat de choisir librement ses représentants.

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation rejette la demande du syndicat. Elle énonce « que cette déclaration d'inconstitutionnalité, qui ne concerne que l'impossibilité d'organiser des élections partielles pour pourvoir aux sièges vacants, prévue par l'article L. 2324-10 du Code du travail, ne rend pas sans fondement ou sans base légale le jugement qui prononce l'annulation de l'élection des deux élus au motif du non-respect des dispositions de l'article L. 2324-22-1 du même code »

et poursuit en disant « qu'il résulte que l'obligation faite aux organisations syndicale de présenter aux élections professionnelles des listes comportant alternativement des candidats des deux sexes à proportion de la part de femmes et d'hommes dans le collège électoral concerné répond à l'objectif légitime d'assurer une représentation des salariés qui reflète la réalité du corps électoral et de promouvoir l'égalité effective des sexes ; qu'en ce que le législateur a prévu, d'une part, non une parité abstraite, mais une proportionnalité des candidatures au nombre de salariés masculins et féminins présents dans le collège électoral considéré au sein de l'entreprise, d'autre part une sanction limitée à l'annulation des élus surnuméraires de l'un ou de l'autre sexe, et dès lors que, par application de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2018, l'organisation d'élections partielles est possible dans le cas où ces annulations conduiraient à une sous-représentation trop importante au sein d'un collège, les dispositions en cause ne constituent pas une atteinte disproportionnée au principe de liberté syndicale reconnu par les textes européens et internationaux visés au moyen et procèdent à une nécessaire et équilibrée conciliation avec le droit fondamental à l'égalité entre les sexes instauré par les dispositions de droit européen et international précitées ; que c'est dès lors à bon droit que le tribunal [...] a fait droit à la demande d'annulation dans les conditions prévues par l'article L. 2324-23 du même code ».

La représentation collective des salariés prime sur l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs, qui lui prime sur la liberté syndicale

La décision de la Cour de cassation repose directement sur la décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2018. il y avait déclaré inconstitutionnel une partie du dispositif légal incriminé en ce que l'annulation de l'élection des représentants du sexe surreprésenté n'était pas assortie d'une obligation de tenir des élections partielles, « quelle que soit la durée des mandats restant à courir ». Le Conseil avait constaté que « les dispositions contestées peuvent aboutir à ce que plusieurs sièges demeurent vacants [...] pour une période pouvant durer plusieurs années, y compris dans le cas où un collège électoral n'y est plus représenté et ou le nombre des élus titulaires a été réduit de moitié ou plus ». Il jugeait que « ces dispositions peuvent ainsi conduire à ce que le fonctionnement normal de ces institutions soit affecté dans des conditions remettant en cause le principe de participation des travailleurs ». Il tirait alors la conséquence que « même si les dispositions contestées visent à garantir, parmi les membres élus, une représentation équilibrée des femmes et des hommes, l'atteinte portée par le législateur au principe de participation des travailleurs est manifestement disproportionnée ».

Cette solution rendue par le Conseil se fonde presque exclusivement sur l'alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 garantissant le principe de la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises. Le Conseil Constitutionnel fait primer ce principe sur celui de l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales, lui aussi constitutionnel puisque garanti par l'article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958. En considérant que la représentation collective était trop altérée par rapport au but poursuivi d'assurer l'égal accès aux mandats électifs, il a bien établi une forme de priorité en faveur du principe de la participation des travailleurs à la détermination des conditions collective de travail.

La Cour de cassation a également rendu un arbitrage, puisqu'elle considère que la solution rendue par le Conseil fait prévaloir à raison les principes de la participation des travailleurs et d'égal accès sur la liberté syndicale. En effet, d'une part les syndicats doivent adapter leurs choix selon l'exigence légale ; d'autre part, le juge a le pouvoir de retirer des élus en raison d'une surreprésentation du sexe dont ils relèvent. Le Conseil admet que le juge peut imposer sa volonté aux syndicats ; la Cour de cassation également. Toutefois, elle considère que cette atteinte n'est pas disproportionnée. Ce faisant, la Cour reconnait qu'il y a bien une atteinte - le contraire aurait été difficile à affirmer - mais l'objectif principal, que la Cour de cassation juge comme était « légitime », la représentation des salariés qui reflète le corps électoral et la promotion de l'égalité effective des sexes, suppose des aménagements qui rendent nécessaire de confier au juge ce pouvoir. Ainsi, la Cour de cassation s'inscrit sans réserve dans la trajectoire dessinée par le Conseil constitutionnel.

Cette solution est pertinente puisque les textes européens et internationaux cités n'énoncent pas une liberté syndicale absolue. Des aménagements sont tolérés. Toutefois, le principe de non-discrimination entre les sexes est une règle d'une valeur juridique identique à celle de la liberté syndicale. La seconde a donc été assouplie au profit de la première, et cela, selon la Cour de cassation, en raison de la légitimité du but poursuivi par le législateur. Une raison objective le justifie : tant la représentation collective des salariés que l'égal accès des femmes et des hommes visent un vaste ensemble et des intérêts collectifs. A l'inverse, la liberté syndicale ne vise que les syndicats, lesquels défendent aussi leurs propres intérêts.

C'est aussi dans le cadre de la trajectoire dessinée par le Conseil constitutionnel que la Cour de cassation a jugé que le dispositif légal du 17 août 2015 s'appliquait. Le Conseil ne l'a pas annulé, il a seulement forcé son complément par la possibilité d'organiser des élections partielles. Dès lors, l'argument du syndicat en l'espèce n'avait pas de chance d'aboutir puisque les précisions du Conseil dans sa décision du 13 juillet 2018 étaient claires.

L'égal accès des femmes et des hommes aux mandats pèse désormais sur l'employeur et non pas sur les syndicats

La loi du 17 août 2015 ayant été abrogée dans ce domaine par l'ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017, la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 13 juillet 2018 et sa suite avec l'arrêt rendue par la Cour de cassation le 13 février 2019, n'ont plus vocation à s'appliquer dans l'ordre juridique. Cependant, leur empreinte demeure. En effet, la représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les institutions représentatives du personnel est désormais régie par les articles L. 2314-30 et suivants du Code du travail, au sein d'une sous-section spécialement affectée à ce sujet. Les obligations légales sont les mêmes que celles prescrites par la loi du 17 août 2015, ainsi que ses sanctions. Cependant, il est énoncé par l'article L. 2314-32 que « le cas échéant, il est fait application des dispositions de l'article L. 2314-10 du code du travail ». Or, cette disposition est afférente à l'obligation de tenir des élections partielles lorsqu'un « collègue électoral n'est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié, sauf si ces évènements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des membres du CSE ». Dès lors, les griefs que le syndicat formule dans le cadre du présent contentieux n'auront à l'avenir plus lieu d'être puisque l'employeur doit maintenant organiser de nouvelles élections si la suppression du sexe surreprésenté emporte un affaiblissement de l'institution représentative.

La décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 13 juillet 2018 a renversé le choix qu'avait effectué le législateur dans la loi du 17 août 2015. Le Conseil avait pourtant bien relevé que « le législateur a entendu, d'une part, éviter que l'employeur soit contraint d'organiser de nouvelles élections professionnelles alors que l'établissement des listes des candidats relève des organisations syndicales et, d'autre part, inciter ces dernières à respecter les règles contribuant à la représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les représentants du personnel ». En faisant primer le principe de la participation des travailleurs à la détermination des conditions collective de travail et en exigeant de facto la tenue d'élections partielles, le Conseil rend l'employeur responsable de l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs. Alors que la loi considérait que le syndicat qui n'assurait pas cette égalité était sanctionné par la perte de représentants prononcée par le juge, le Conseil considère que l'employeur doit à sa place être sanctionné en organisant des élections partielles.

Le choix opéré par le Conseil constitutionnel déclenche donc des répercussions considérables. Outre qu'il semble outrepasser la volonté du législateur, ce qui est pourtant contraire à la jurisprudence habituelle du Conseil, il paraît discutable. Comme le législateur l'avait intégré, ce n'est pas l'employeur qui établit les listes des candidats. Dès lors, il est anormal qu'il soit sanctionné pour des listes qui ne respectent pas l'égal accès entre les femmes et les hommes. Cela revient à le sanctionner pour une décision dont il n'est pas à l'origine. De plus, la décision du Conseil revient à octroyer un levier aux syndicats permettant de contraindre à l'organisation d'élections professionnelles pour un vice dont ils sont à l'origine et pour lequel l'employeur ne peut rien. En effet, il ne peut pas s'opposer en amont à une liste de candidats proposée par un syndicat. De ce fait, il ne peut pas empêcher l'annulation de l'élection de membres du sexe surreprésenté et prévenir la tenue d'élections partielles qui sont à sa seule charge.

En conclusion, si l'intégration dans la loi de la solution rendue par le Conseil constitutionnel du 13 juillet 2018 paraît juridiquement fondée, elle provoque des effets indésirables et critiquables. Pour y palier, la modification des modalités d'égal accès des femmes et des hommes serait pertinente, ou bien permettre à l'employeur de s'opposer au dépôt d'une liste syndicale qui est contraire à cette exigence.


Marc Patin, Avocat « of Counsel », Docteur en droit, Chargé d'enseignement à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas, LEXT Avocats

[Cass. soc., 13 février 2019 no 18-17.042 FS-P+B+R+I]

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