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Établissements distincts (ou pas) pour le CSE : la négociation s’impose !

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CSE – ÉTABLISSEMENTS DISTINCTS

Établissements distincts (ou pas) pour le CSE : la négociation s’impose !

Au regard du primat de la négociation collective pour la détermination du processus électoral et de l’importance particulière, à cet égard, de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel, la Cour de cassation affirme que ce n’est qu’après avoir loyalement, mais vainement, tenté de négocier un accord sur le nombre et le périmètre des établissements distincts que l’employeur peut les fixer par décision unilatérale.

09/05/2019 Semaine Sociale Lamy, n°1861

Quatre mois après avoir précisé le critère d’autonomie que l’employeur doit retenir pour fixer, en l’absence d’accord, les établissements distincts en vue de la mise en place du comité social et économique (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 18-23.655, P + B + R + I), la chambre sociale de la Cour de cassation apporte un nouvel éclairage, dans un arrêt publié le 17 avril 2019, sur la portée des articles L. 2313-2 et suivants du Code du travail dédiés à la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts dans l’entreprise (Cass. soc., 17 avr. 2019, n° 18-22.948, P + B + R + I).

Cette décision, par laquelle la Haute Cour « poursui[t] le travail d’interprétation des nouveaux textes » relatifs au comité social et économique (CSE), concerne le processus suivant lequel la reconnaissance de l’existence d’établissements distincts au sein de l’entreprise ou, à l’inverse, de l’absence d’établissements distincts, devra être appréhendée par l’employeur.

Dans cette affaire, l’employeur avait invité les organisations syndicales à la négociation du protocole d’accord préélectoral pour l’élection de la délégation du personnel d’un CSE unique au sein de l’entreprise. Les syndicats avaient refusé de participer à cette négociation tant que le nombre et le périmètre de mise en place de CSE d’établissement n’auraient pas été préalablement négociés. Dans ce contexte, l’entreprise avait saisi le Direccte pour le voir statuer sur la répartition des sièges et des personnels entre les collèges du CSE unique, ce que l’administration fit aux termes d’une première décision rendue le 30 mars 2018. Une semaine après, les syndicats saisissaient à leur tour le Direccte d’une contestation de la décision de l’employeur de mettre en place un CSE unique et sollicitaient la reconnaissance de six établissements distincts. Avant que le Direccte ne statue sur cette demande, l’employeur organisait les élections. Après ces élections, qui n’ont pas été contestées en elles-mêmes devant le tribunal d’instance, le Direccte rendait une seconde décision, le 29 mai 2018, aux termes de laquelle les syndicats étaient déboutés de leur demande de reconnaissance d’établissements distincts, en l’absence de négociations préalables sur le nombre et le périmètre des établissements distincts, et l’employeur prié d’ouvrir des négociations sur le sujet. La société contesta cette décision sur ce dernier point devant le tribunal d’instance, qui la confirma. L’employeur se pourvut en cassation, tout aussi vainement. C’est l’objet de l’arrêt commenté.

De cet arrêt, qui est soumis à la plus large diffusion et fait l’objet d’une note explicative de la part de la Cour, trois enseignements se déduisent quant aux étapes à anticiper en amont de l’organisation du scrutin :

– une négociation s’impose sur le nombre et le périmètre des établissements distincts ;

– la décision que l’employeur peut le cas échéant être amené à prendre de manière unilatérale à cet égard doit faire l’objet d’une information spécifique auprès des organisations syndicales ;

– cette décision pourra éventuellement être contestée devant le Direccte, ce qui suspendra le processus électoral. Autant d’étapes qu’il convient de prendre en compte pour anticiper la date à laquelle lancer le processus électoral.

LE PRÉALABLE DE LA NÉGOCIATION

Les articles L. 2313-2 et L. 2313-4 du Code du travail disposent respectivement qu’« un accord d’entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12, détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts » et qu’« en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3 [accord conclu entre l’employeur et le CSE en l’absence de délégué syndical], l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ». Des dispositions analogues existent pour la reconnaissance d’établissements distincts au sein de l’unité économique et sociale (C. trav., art. L. 2313-8).

Comme précédemment souligné dans ces colonnes1, l’expression « en l’absence d’accord » subordonnant la faculté de l’employeur de fixer lui-même le périmètre de mise en place du CSE pouvait être lue de deux manières différentes : soit en l’absence de normes conventionnelles sur le nombre et le périmètre des établissements distincts existant au sein de l’entreprise, soit à défaut d’avoir pu parvenir à la conclusion d’un accord, c’est-à-dire avec une subsidiarité de la décision de l’employeur par rapport à la négociation qui devrait être engagée préalablement avec les organisations syndicales représentatives.

Au regard « de la prévalence accordée par le législateur à la négociation collective pour la détermination du processus électoral et de l’importance particulière, à cet égard, de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel », la Cour de cassation opte pour cette seconde lecture : « Il résulte de ces dispositions que ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts. »

Le tribunal d’instance ayant constaté en l’espèce l’absence de toute tentative de négociation, la Cour en déduit que le tribunal a à juste titre retenu que la décision unilatérale de l’employeur, consistant à organiser les élections du CSE au niveau de l’entreprise sans discussions préalables sur d’éventuels établissements distincts, devait être annulée et ce, sans que le Direccte n’ait à se prononcer sur le nombre et le périmètre des établissements distincts tant que des négociations n’auraient pas été préalablement engagées. La société était « tenue d’engager des négociations sincères et loyales concernant le nombre et le périmètre de ces établissements afin de permettre aux parties d’envisager l’élection de CSE d’établissements en application de l’article L. 2313-2 du Code du travail ».

D’un point de vue procédural, la Cour précise par ailleurs que, faute d’avoir été précédée de telles négociations, la décision unilatérale prise par l’employeur en la matière ne fait courir aucun délai qui serait opposable aux organisations syndicales pour solliciter l’arbitrage du Direccte organisé par l’article L. 2313-5 du Code du travail.

Une solution applicable même si l’entreprise n’a jamais comporté d’établissement distinct

Bien que, dans le dixième considérant de l’arrêt, la Cour assortit ce principe du préalable de négociation, du constat que les syndicats avaient en l’espèce saisi le Direccte d’une demande de fixation des établissements distincts, la négociation du périmètre de mise

en place du CSE semble donc s’imposer comme un préalable obligatoire avant l’organisation des élections et ce, quelles que soient la physionomie et l’organisation de l’entreprise. En particulier, le fait que l’entreprise n’ait jamais, par le passé, comporté d’établissements distincts au sens des institutions représentatives du personnel ou encore, repose sur une organisation parfaitement centralisée et localisée sur un seul et même site, ne saurait a priori dispenser l’employeur d’organiser cette négociation en amont du processus électoral, avant d’engager la négociation du protocole d’accord préélectoral lui-même.

D’un point de vue textuel, la solution dégagée par la Cour de cassation n’est pourtant pas totalement évidente dans cette dernière hypothèse, au regard des articles L. 2313-2 et L. 2313-4 du Code du travail qui visent l’acte déterminant « le nombre et le périmètre des établissements distincts ». On aurait ainsi pu estimer qu’en l’absence d’établissements distincts, ces dispositions n’étaient pas applicables et que l’employeur pouvait se contenter d’engager directement une négociation du protocole préélectoral aux fins de mettre en place le CSE au niveau de l’entreprise. La Cour de cassation en a précisément jugé autrement ici.

Une solution applicable lors du renouvellement de l’instance ?

On peut par ailleurs se demander si, passée la première mise en place du(des) nouveau(x) CSE sur la base d’un découpage régulièrement fixé par accord ou décision unilatérale, l’employeur pourrait se prévaloir du maintien de ce découpage pour le renouvellement ultérieur de l’instance, sans avoir nécessairement à réengager alors une négociation sur le sujet. La Cour de cassation jugeait en effet sous l’empire de la législation afférente au comité d’entreprise (qui soumettait alors la question des établissements distincts à un accord de nature préélectorale ou, à défaut, une décision du Direccte) que « le périmètre de l’établissement distinct, déterminé à l’occasion d’un précédent scrutin par accord préélectoral ou décision de l’autorité administrative, demeure celui dans lequel doivent se dérouler les élections lorsqu’il n’a été modifié ni par un protocole préélectoral signé dans les conditions fixées par les articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du Code du travail, ni par une décision administrative » (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-26.659 ; 17 avr. 2013, n° 11-26.659). La pérennité de cette jurisprudence n’est toutefois pas totalement évidente dans le cadre du nouveau dispositif légal qui délègue à l’employeur, et non au plus au Direccte, la capacité de fixer les établissements distincts en l’absence d’accord.

Notons enfin que la subsidiarité à la négociation collective retenue par la Cour dans cette décision pourrait probablement tout autant trouver sa place dans d’autres domaines où la loi se réfère à une décision de l’employeur « en l’absence » ou « à défaut » d’accord. Plus particulièrement, il y a fort à penser que cette solution s’impose aussi pour le recours au vote électronique, que le Code du travail subordonne à un accord d’entreprise (ou de groupe) ou, à défaut d’accord, à une décision de l’employeur (C. trav., art. L. 2314-26, art. R. 2314-5).

UNE INFORMATION PRÉALABLE ET SPÉCIFIQUE DES ORGANISATIONS SYNDICALES

L’article R. 2313-1 du Code du travail dispose par ailleurs que « lorsqu’il prend une décision sur la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts en application de l’article L. 2313-4, l’employeur la porte à la connaissance de chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise et de chaque organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise, par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information ».

À cet égard, la Cour de cassation précise dans l’arrêt commenté que « s’agissant de la notification de la décision prise par l’employeur en matière de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts, il s’agit d’une information, spécifique et préalable à l’organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis ». En l’absence d’information préalable régulière, le délai de recours devant le Direccte du siège, ouvert contre la décision de l’employeur pendant 15 jours aux termes de l’article L. 2313-5 du Code du travail, ne peut courir.

En l’espèce, le tribunal d’instance avait relevé que la décision de l’employeur de considérer l’existence d’un établissement unique au sein de l’entreprise n’avait pas été notifiée en tant que telle aux organisations syndicales, celles-ci ayant seulement été destinataires d’une information sur les conditions de déroulement des opérations électorales. En l’occurrence, l’employeur s’était contenté d’indiquer aux organisations syndicales, à l’occasion de leur invitation à négocier les modalités du scrutin dans le cadre du protocole d’accord préélectoral, que ce scrutin s’effectuerait sur le périmètre d’un CSE unique.

Un tel degré d’exigence dans la forme n’allait pas vraiment de soi, au regard de la liberté que semblait admettre la disposition précitée à l’égard de l’information des organisations syndicales, sans autres exigences pour l’employeur que celle de pouvoir faire la preuve de la réalité et de la date de l’information faite. La Cour motive cependant la solution au regard de l’importance particulière conférée par l’article R. 2313-1 du Code du travail à l’acte de l’employeur portant sa décision unilatérale à la connaissance des organisations syndicales.

Cette solution a également le mérite de la clarté et ce, quelles que soient là encore, semble-t-il, la physionomie et l’organisation de l’entreprise. En l’absence d’accord, la décision de l’employeur d’organiser les élections de plusieurs CSE d’établissement aux bornes d’établissements distincts ou encore, d’un CSE unique au niveau de l’entreprise, doit nécessairement faire l’objet d’une information dédiée auprès des organisations syndicales concernées2. L’employeur ne peut en principe pas se contenter d’engager la négociation du protocole préélectoral en faisant référence à un seul CSE ou plusieurs… Pour lire l'intégralité de la JURISPRUDENCE souscrivez à une formule abonnement

Notes
1. La mise en place des nouvelles dispositions relatives au CSE dans les entreprises à établissements distincts (1re partie), Semaine sociale Lamy n° 1795.
2. Celles visées par l’article R. 2313-1 du Code du travail : chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise et chaque organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise.

 

Jeannie Crédoz-Rosier, Avocat associé, cabinet Flichy Grangé Avocats

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