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Le régime « général » de protection des lanceurs d’alerte est-il l’expression d’un droit fondamental ?

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LANCEUR D’ALERTE

Le régime « général » de protection des lanceurs d’alerte est-il l’expression d’un droit fondamental ?

Avec la loi Sapin 2 et l’adoption de la directive sur les lanceurs d’alerte, l’approche sectorielle de ces dispositifs s’éloigne. Quel est le rôle du Défenseur des droits ? Comment les entreprises doivent-elles appréhender les dispositions sur l’alerte, manifestation de la liberté d’expression ? Entretien croisé de Jacques Toubon, Défenseur des droits et Pascale Lagesse, Avocate associée au sein du cabinet Bredin Prat.

16/05/2019 Semaine sociale Lamy, n°1862

Créé par la loi dite « Sapin 2 » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, le régime « général » de protection des lanceurs d’alerte vise pour l’essentiel à interdire les représailles à l’encontre des lanceurs d’alerte qui révèlent ou signalent certains faits à caractère illicite observés notamment dans un cadre professionnel. L’adoption d’un tel dispositif soulève des questions délicates qui intéressent à la fois notre démocratie, l’efficacité économique de nos entreprises et l’exercice des droits et libertés fondamentaux en leur sein.

À première vue, l’alerte s’inscrit dans un mouvement global de transparence et s’oppose frontalement à la confidentialité à laquelle tout salarié est astreint sur le fondement de son obligation de loyauté. Cette approche est toutefois biaisée par le tropisme médiatique dont souffre l’alerte professionnelle, souvent présentée à la lumière des cas extrêmes dont la presse se fait l’écho. Perçue comme une avancée démocratique, l’évolution engendrée par le dispositif d’alerte créé par la loi Sapin 2 semble irréversible, notamment en raison des liens étroits entretenus avec la liberté d’expression. À l’aube de son troisième anniversaire, le régime « général » de protection des lanceurs d’alerte apparaît d’autant moins discutable avec l’adoption de la directive européenne en avril 2019 qui vise à garantir une protection des lanceurs d’alerte au sein de l’ensemble des États membres de l’Union européenne1, pérennisant ainsi durablement la présence de ce nouvel acteur dans les démocraties occidentales.

La multiplication des alertes dans nos sociétés est-elle symptomatique de changements plus profonds ?

Jacques Toubon : Depuis un peu plus de deux ans que le législateur a confié au Défenseur des droits la mission d’orienter et de protéger les lanceurs d’alerte, mon institution a reçu 195 saisines, ce qui demeure relativement peu élevé2 au regard de l’ampleur du sujet. En tout état de cause, moins élevé que ce qui avait initialement été envisagé.

Ce constat peut s’expliquer par différents éléments. D’abord, comme l’a rappelé la Commission européenne dans une communication du 23 avril 20183, 49 % des participants à l’Eurobaromètre spécial sur la corruption de 2017 ignorent comment effectuer un signalement pour dénoncer des malversations et seulement 15 % connaissent l’existence de règles de protection des lanceurs d’alerte dans leur pays. Il est souligné dans ce texte que « des facteurs sociaux culturels et en particulier les perceptions négatives des lanceurs d’alerte profondément ancrées dans la société contribuent également au faible taux de signalement ».

Par ailleurs, les organismes publics ou privés ne répondent que très lentement à l’obligation à laquelle ils sont soumis de mettre en place des procédures de recueil des signalements depuis le 1er janvier 20184. L’enquête que j’ai menée auprès des plus grands organismes publics montre que moins de 30 % d’entre eux ont mis en place des

procédures de recueil des signalements, et donc souscrit à l’obligation d’informer leurs agents sur ce nouveau dispositif. Ces chiffres sont confirmés par l’enquête menée par l’Agence française anticorruption auprès des services publics locaux en novembre 20185.

Pour autant, la volonté du législateur de promouvoir l’alerte éthique comme vecteur de la moralisation de la vie publique est le signe d’une démocratie active. La nécessité d’un renforcement de la transparence dans nos sociétés démocratiques est une évidence tant elle est susceptible, à terme, de pacifier les rapports sociaux.

En effet, plus les citoyens auront les moyens de développer en toute sécurité leur vigilance critique pour assurer la primauté de l’intérêt général, plus ils auront confiance dans les entités publiques ou privées qui structurent nos sociétés.

La loi Sapin 2 est donc une avancée démocratique majeure. L’irréversibilité du mouvement s’en trouve, comme Pascale Lagesse l’a souligné, renforcée par l’adoption récente par le Parlement européen de la directive sur les lanceurs d’alerte. Reste maintenant à ce que les citoyens s’approprient le dispositif pour le faire vivre et que les organismes publics ou privés comprennent l’utilité politique, sociale et économique de l’alerte éthique. Cette évolution culturelle prendra nécessairement du temps et favorisera, à plus long terme, le développement des alertes éthiques.

Le dispositif du lanceur d’alerte tel qu’il est conçu par le législateur est-il satisfaisant pour les entreprises ?

Pascale Lagesse : La matière est nouvelle : l’alerte participe de l’efficacité d’un droit de la compliance qui reste, en France, à construire. Des classifications émergent au fil des lois érigeant des dispositifs d’alertes6 mais la question essentielle pour les entreprises est de savoir si l’alerte est ou non facteur de progrès social. Autrement dit, l’alerte améliore-t-elle le fonctionnement de l’entreprise, et si oui, à quel prix ? Une réponse objective suppose de dépasser la connotation péjorative de l’alerte en France, que ses détracteurs présentent comme une nouvelle prime à la « délation ».

Indépendamment des convictions de chacun, l’alerte existe en tant que phénomène de société et les entreprises, comme tous les acteurs de la vie économique des secteurs public et privé, n’ont d’autres choix que de s’y adapter.

Au-delà des risques d’atteinte à la réputation des entreprises ou des dérives autoritaires qu’une transparence absolue peut engendrer, l’alerte suffisamment encadrée peut être bénéfique à chaque fois qu’elle met un terme :

1) à une illégalité dont la persistance aurait de toute façon fini par ternir l’image de l’entreprise ;

2) à un dysfonctionnement nuisible pour son efficacité économique. Si elle est une chance pour les optimistes, il s’agit, en tout état de cause, d’une nouvelle technique dont l’usage est autorisé et encadré par la loi – technique qu’il convient de favoriser, selon les diverses cultu­res d’entreprise, avec plus ou moins de parcimonie. Certaines entreprises s’inquiètent en effet non pas d’avoir trop d’alertes mais de ne pas en avoir... Sont-elles pour autant irréprochables ? Quelle est la norme en la matière ? Force est de constater que « l’idéal type » de comportement reste encore largement indéterminé.

J’aimerais rappeler certains chiffres importants dont nous disposons. Selon une étude de l’AFCE de 2016 (Association of Certified Fraud Examiners) portant sur un panel représentatif des entreprises dans 114 États différents7, un cas moyen de fraude interne coûte à l’entreprise 5 % de son chiffre d’affaires. Pour 23,2 % des entreprises, la fraude représente un coût supérieur à un million de dollars. La plupart des fraudes internes sont le détournement de fonds, le remboursement de frais fictifs, l’utilisation du véhicule

professionnel à des fins personnelles, l’amélioration fictive des ventes afin d’obtenir un bonus ou encore les arrêts maladies de complaisance. En moyenne, une fraude interne est détectée au bout de 18 mois, notamment parce que 95 % des fraudeurs sont « proactifs » et mettent en œuvre des actions pour dissimuler leurs fraudes.

Or, toujours selon l’étude de l’AFCE, le signalement reste de très loin le moyen le plus efficace pour lutter contre ces abus : dans les entreprises de plus de 100 salariés, 43,5 % des fraudes sont ainsi découvertes via un signalement. Le droit d’alerte ne serait donc que la version moderne de pratiques qui ont toujours existé : la dénonciation, l’indiscrétion, le « tuyau ».

En tant que technique de compliance, le potentiel d’efficacité de l’alerte est donc indéniable.

Mais c’est effectivement au stade de l’encadrement législatif du phénomène que le bât blesse. Si la diversité et la complexité des situations humaines y sont pour beaucoup dans l’absence de clarté des dispositifs légaux, il me semble qu’il existe néanmoins des marges sensibles d’amélioration des textes. Les mécanismes juridiques qui encadrent les alertes pourraient, pour un certain nombre d’entre eux, faire l’objet d’une rationalisation : de nombreux mécanismes d’alertes ont survécu à l’adoption du régime « général » de la loi Sapin 2 sans qu’aucune articulation des concours éventuels ne soit définie8. Cette dernière loi instaure en outre deux cas spéciaux d’alertes avec chacun un régime particulier, l’un en matière de lutte contre la corruption et l’autre en matière bancaire et assurantielle9.

En établissant un énième dispositif d’alerte à la suite de l’effondrement du Rana Plaza au Bangladesh, avec la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères ou donneuses d’ordre10, le législateur revient sur sa volonté initiale d’unifier le droit des alertes professionnelles qui avait motivé l’adoption du régime « général » de la loi Sapin 2.

La fin de l’approche sectorielle des dispositifs d’alertes et du véritable « millefeuille des alertes » que nous connaissons aujourd’hui s’éloigne donc sérieusement. S’il est vrai que l’alerte est rebelle à une définition unique, l’on ne peut que condamner cette confection « au fil de l’eau » de textes indépendants les uns des autres qui engendre des règles divergentes, voire contradictoires et, en fin de compte, une forte insécurité juridique sur le choix des règles que l’entreprise doit observer lorsqu’elle est confrontée à une alerte.

L’objet de l’alerte est par exemple variable : quelle est la différence entre la protection de « l’intérêt général », assurée par la loi Sapin 2, et la protection des « droits humains », inaugurée par la loi du 27 mars 2017 ?

Comment articuler une alerte individuelle qui se superposerait avec une alerte collective simultanément initiée par le CSE sur des faits identiques ?11 Faut-il que l’une des procédures prévale sur l’autre ?

L’alerte du régime « général » de la loi Sapin 2 participe en effet d’une forme de démocratie directe dans l’entreprise qui va de pair avec l’individualisation des relations de travail : une protection efficace du lanceur d’alerte salarié pose directement la question de l’obsolescence des alertes collectives prévues au sein du Code du travail.

Aux termes de la loi Sapin 2, le Défenseur des droits hérite d’un rôle « d’orientation » et « de protection » des lanceurs d’alerte, qu’est-ce que cela signifie concrètement ?

Jacques Toubon : En vertu du 5° de l’article 4 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, le Défenseur des droits est chargé « d’orienter vers les autorités compétentes toute personne signalant une alerte dans les conditions fixées par la loi, de veiller aux droits et libertés de cette personne » en assurant sa protection.

Il ne se prononce pas sur le bien-fondé de l’alerte et n’est pas chargé de traiter l’alerte ou de faire cesser les faits à l’origine du signalement.

La moitié des dossiers reçus sont des demandes d’orientation, l’autre moitié concerne des demandes de protection.

La mission d’orientation du Défenseur des droits couvre tous les champs possibles de l’alerte lesquels sont particulièrement vastes (délit, crime, activité gravement contraire à l’intérêt général dans tous les domaines : santé, environnement, économie…) et l’ensemble des régimes applicables aux diverses situations et aux personnes (salariés, fonctionnaires, agents publics, collaborateurs occasionnels, usagers).

Cette mission d’orientation peut s’analyser comme un rôle de conseil du lanceur d’alerte à tous les stades de la procédure. Elle est guidée par la volonté de ne pas lui faire prendre de risque inutile.

Concrètement, à l’issue d’une analyse fine des faits évoqués par la personne qui souhaite lancer une alerte, il est indiqué au lanceur d’alerte comment porter son alerte en lui précisant par exemple l’autorité administrative à saisir, avec laquelle mes services ont généralement pris contact pour vérifier sa compétence à traiter le signalement.

L’orientation du lanceur d’alerte peut aussi consister à faire prendre conscience à la personne que les faits qu’elle souhaite relater n’entrent pas dans le champ du régime de protection des lanceurs d’alerte défini par la loi. Tel est par exemple le cas lorsque ces faits sont déjà de notoriété publique ou ne sont pas d’une gravité suffisante, ou si la personne n’est pas désintéressée.

Plus largement, pour aider les lanceurs d’alerte dans leur démarche j’ai publié dès 2017 un guide pratique visant à expliquer leurs droits12. Néanmoins, je constate que les moyens mis au service de l’information des lanceurs d’alerte devraient être substantiellement développés car leur isolement et leur ignorance des règles les mettent en danger. Ce danger est d’autant plus réel qu’il existe un décalage entre la multiplication des discours de tous ordres sur les lanceurs d’alerte et l’information délivrée sur les règles à respecter pour bénéficier de la protection à laquelle ils peuvent prétendre, préjudiciables aux intéressés.

Dans le domaine de la protection, ma mission vise à faire cesser les représailles dont pourrait être objet le lanceur d’alerte à la suite de son signalement. Elle fait appel aux pouvoirs d’enquête dévolus à mon institution par la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 ainsi qu’aux compétences acquises par mes services dans l’utilisation d’un mode probatoire particulier, élaboré dans le cadre du droit de la non-discrimination : l’aménagement de la charge de la preuve.

La grille d’analyse des faits est adaptée à la spécificité de la situation du lanceur d’alerte, puisque le traitement défavorable ne découle pas d’un critère discriminatoire (handicap, origine, etc.) mais de l’effet d’une alerte.

Il s’agit dans un premier temps d’apprécier si les faits signalés répondent à la définition de l’alerte et si les conditions dans lesquelles le signalement a été lancé remplissent les critères exigés par le législateur. Puis, je dois déterminer si les représailles alléguées par la personne (licenciement, sanction, etc.) sont la conséquence du signalement et justifient donc sa protection.

Au terme d’une instruction impartiale et contradictoire si l’ensemble de ces critères apparaissent réunis, le Défenseur des droits dispose de l’ensemble des pouvoirs d’intervention confiés par la loi organique précitée pour rétablir le lanceur d’alerte dans ses droits (observations devant les juridictions, recommandation individuelle sur le montant de la réparation du préjudice, médiation).

À titre d’exemple, à la suite d’une enquête menée par mes services, une personne a pu être entièrement rétablie dans ses droits par l’organisme qui l’employait lequel l’avait indirectement sanctionnée en procédant à une modification totale de ses horaires de travail et en envisageant même de supprimer son poste.

J’ai plusieurs fois appelé l’attention des pouvoirs publics sur la nécessité d’une mise à plat des différents régimes de protection des lanceurs d’alerte en vue de rendre la législation significativement plus claire et opérationnelle. La simplification de la législation et la sécurisation des lanceurs d’alerte sont en effet indispensables pour créer les conditions d’un dispositif efficace de traitement des signalements et de protection de leurs auteurs.

La transposition de la directive européenne fournira, je l’espère, l’occasion d’une véritable harmonisation des régimes de protection des lanceurs d’alerte et ce faisant favorisera le développement des alertes éthiques.

Précisément, l’adoption prochaine d’une directive sur les lanceurs d’alerte impose-t-elle de faire évoluer le cadre législatif français ?

Pascale Lagesse : L’adoption d’une directive européenne sur le lanceur d’alerte pourrait être l’occasion d’une refonte globale du droit français de l’alerte qui s’est complexifié à grande vitesse… Pour lire l'intégralité du FORUM, souscrivez à une formule abonnement



Notes

1. Cf. H. Oberdorff, Vers un statut européen du lanceur d’alerte ? in Les droits de l’homme à la croisée des droits, Mél. en l’honneur de F. Sudre, LexisNexis, 2018, p. 513 et s. ; P. Lagesse et V. Armillei, Le statut du lanceur d’alerte, états des lieux et proposition de directive européenne, Rev. Int. de la Compliance et de l’Éthique des affaires 2019, n° 2, étude n° 64.

2. 16 en 2016, 71 demandes en 2017, 84 en 2018 ; cf. le Rapp. annuel d’activité du Défenseur des droits, 2018.

3. Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au comité économique et social européen du 23 avr. 2018, COM (2018) 214.

4. Article 8 du décret. n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'État.

5. Agence Française anticorruption – enquête sur la prévention de la corruption dans le service public local – rapport d’analyse, nov. 2018 p. 26.

6. Cf. not. J. Icard, Alerte éthique dans la relation de travail in Les lanceurs d’alertes (dir. M. Disant et D. Pollet-Panoussis), LGDJ 2017, p. 153 et s. qui distingue les alertes individuelles des alertes collectives.

7. http://www.acfe-france.fr/files/2016-report-to-the-nations.pdf. L’étude contient l’analyse de 2 410 cas de fraudes.

8. Outre l’ensemble des alertes dites « collectives » dont l’exercice appartient au CSE conformément aux dispositions des articles L. 2312-59 et s. du Code du travail, de nombreuses protections individuelles spécifiques sont maintenues (harcèlement, discrimination, procédure spécifique aux fonctionnaires issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, etc.).

9. Respectivement aux articles 17 et 7 de la loi Sapin 2. De façon plus anecdotique, la loi Sapin 2 a également institué une protection propre aux militaires qui figure à l’article L. 4122-4 du Code de la défense.

10. JO 28 mars, texte n° 1.

11. Cf. pour d’autres exemples, P. Lagesse (ss prés.) et V. Armillei (rapp.), Le lanceur d’alerte dans tous ses états : guide pratique et théorique, Institut Messine, nov. 2018 : http://institutmessine.fr/publications/.

12. https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/guide-lanceuralerte-num-20.06.18.pdf

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