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Messageries instantanées installées par un salarié sur un ordinateur professionnel : gare aux employeurs qui y accèdent librement !

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Messageries instantanées installées par un salarié sur un ordinateur professionnel : gare aux employeurs qui y accèdent librement !

Ayant constaté que les messages électroniques litigieux, échangés au moyen d'une messagerie instantanée, provenaient d'une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle dont la salariée disposait pour les besoins de son activité, la cour d'appel en a exactement déduit qu'ils étaient couverts par le secret des correspondances.

10/01/2020 Jurisprudence sociale Lamy, n° 489

Messageries instantanées installées par un salarié sur un ordinateur professionnel : gare aux employeurs qui y accèdent librement ! © marchmeena29 - Getty images

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Le numérique fait partie intégrante de la relation de travail. S'il facilite la rapidité des échanges professionnels, il est aussi devenu un véritable outil de contrôle des salariés dans leur liberté de déplacement - géolocalisation ; biométrie - ou dans l'exécution de leurs tâches. L'outil numérique offre surtout une visibilité pour l'employeur sur la manière dont le salarié se comporte durant ses horaires de travail ou dans le cadre de sa vie privée. Les réseaux sociaux ont été largement utilisés par les entreprises pour contrôler les comportements des salariés, en témoigne la jurisprudence développée sur le réseau Facebook (voir, en dernier lieu, Cass. soc., 19 sept. 2018, no 16-11.690). Et, bien avant la question des réseaux sociaux, les employeurs ont largement utilisé les outils informatiques mis à la disposition des salariés pour opérer des contrôles principalement pour savoir s'ils n'adoptaient pas des comportements déloyaux vis-à-vis de l'entreprise.

La question du caractère professionnel des messages envoyés par la messagerie professionnelle des salariés - en cours ou en dehors du temps de travail - a suscité une jurisprudence assez fournie dans laquelle s'inscrit l'arrêt du 23 octobre 2019.

Les faits

Une salariée avait laissé durant ses congés payés le mot de passe de son ordinateur de bureau à son employeur. Lors d'un contrôle de l'outil informatique en l'absence de la salariée, l'employeur s'est aperçu qu'elle avait installé MSN messager, messagerie instantanée, par laquelle elle transmettait à l'une de ses collègues des documents de l'entreprise (fiche de paie, reçu pour solde de tout compte, attestations Assedic), documents dont elle n'avait pas normalement accès. Fort de cette découverte, l'employeur la licencia pour faute grave en fondant son licenciement sur le vol de documents de l'entreprise à des fins personnelles.

Suite à la contestation par la salariée de son licenciement, la Cour d'appel de Paris, dans une décision du 28 septembre 2017, considéra le licenciement comme abusif.

Les demandes et argumentations

L'employeur faisait valoir à l'appui de son pourvoi deux arguments :

en premier lieu, il considérait que les courriers ou messages adressés par un salarié avec un outil informatique mis à disposition par l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat sont présumés professionnels. Ce caractère permet à l'employeur de les ouvrir sans la présence du salarié, hormis si le salarié les a identifiés comme personnels. En l'espèce, la messagerie était installée sur un ordinateur professionnel, les messages envoyés depuis celle-ci étaient présumés professionnels en l'absence d'identification personnelle. En conséquence, la cour d'appel, en reconnaissant le caractère privé de la conversation, a violé l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail ;
en second lieu, l'employeur reproche à la cour d'appel un renversement de la présomption du caractère professionnel. Selon l'employeur, la circonstance que la messagerie installée sur un outil professionnel comporte certains messages de contenu personnel n'empêche pas de les reconnaître comme professionnel.

La décision, son analyse et sa portée

Sans véritable surprise, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de l'employeur et reconnaît que, quand bien même la messagerie instantanée était installée sur un ordinateur professionnel, le contenu des échanges en résultant était de nature privée, partant, couvert par le secret des correspondances.

La porosité de la frontière entre la vie professionnelle et la vie privée du salarié s'est accentuée avec l'utilisation des nouvelles technologies dans l'entreprise. D'aucuns ne peuvent confesser qu'ils n'ont jamais utilisé des outils technologiques professionnels pour des besoins privés. La question s'est toutefois posée de cerner les limites entre le caractère professionnel de l'outil utilisé et le caractère privé de l'utilisation, particulièrement pour déterminer la liberté d'action de l'employeur dans la vérification de l'utilisation de l'outil numérique. Le contrôle de l'employeur dépend du caractère professionnel ou non de l'outil, ce qui est était l'enjeu principal dans le présent arrêt.

“La porosité de la frontière entre la vie professionnelle et la vie privée du salarié s'est accentuée avec l'utilisation des nouvelles technologies dans l'entreprise”.

L'employeur ne dispose toutefois pas d'une liberté totale, celle-ci dépend, d'une part, de la connaissance du salarié de la probabilité du contrôle et, d'autre part, de l'outil contrôlé. La Cour de cassation - dans la même lignée que la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH 5 sept. 2017, no 61496/08) - a toujours affirmé que la vérification peut être opérée lorsqu'elle est nécessaire pour l'employeur et que le salarié a connaissance de la potentialité du contrôle. C'est la raison pour laquelle nombre de règlements intérieurs ou leurs annexes - notamment les chartes informatiques - contiennent un détail des procédures de contrôle (Cass. soc., 26 juin 2012, no 11-15.310). À ce titre, la Cnil recommande que chaque salarié soit informé des finalités poursuivies, de la base légale du dispositif, des destinataires des données, de la durée de conservation des données, de son droit d'opposition pour motif légitime, de ses droits d'accès et de rectification, et de la possibilité d'introduire une réclamation auprès de la commission (voir dossier Cnil, « Les outils informatiques au travail », 25 juillet 2018). Au surplus, depuis l'entrée en vigueur du RDGP le 25 mai 2018, le délégué à la protection des données (DPD) doit être associé à la mise en place de ce contrôle.

Cette obligation de prévenir le salarié de la potentialité du contrôle n'ouvre toutefois pas la possibilité à l'employeur de le pratiquer comme il le souhaite. La Cour européenne des droits de l'Homme affirme que la vérification doit rester raisonnable (CEDH, 12 janv. 2016, req. 61496/08). De plus, elle ne doit pas entrer en opposition avec des garanties individuelles du salarié tel que le secret des correspondances ; la violation par l'employeur de ce dernier l'exposant à l'infraction prévue par l'article 226-15 du Code pénal.

Sur ce dernier principe, et depuis l'arrêt Nikon du 2 octobre 2001, la Chambre sociale de la Cour de cassation attache une protection particulière aux correspondances émises sur le lieu de travail au moyen d'une boite électronique professionnelle (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942). En effet, au même titre que les correspondances papiers reçues sur le lieu de travail (Cass. soc., 11 juill. 2012, no 11-22.972), celles électroniques provenant d'une boite professionnelle sont présumées professionnelles laissant une liberté pour l'employeur de les contrôler librement sans l'accord du salarié, sans l'avoir averti et sans sa présence (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).

La présente espèce présentait une problématique particulière à savoir si l'outil de travail, en l'occurrence l'ordinateur professionnel d'un salarié, avait pour conséquences de changer la nature d'une boite électronique privée en messagerie professionnelle. Messagerie instantanée de renommée à l'époque, MSN messager avait pour principal effet de permettre une discussion instantanée avec un ou plusieurs destinataires. À ce titre, la Cour de cassation s'est déjà prononcée sur le traitement juridique des échanges sur MSN en reconnaissant que les propos litigieux relatifs à l'employeur diffusés par le salarié sur le compte « MSN », accessibles aux seules personnes agréées par ce dernier, en nombre très restreint, ne constituent pas des injures publiques (Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, no 11-19.530). Déduction faite de cette dernière jurisprudence, et compte tenu du nombre de personnes destinataires, la messagerie MSN messager relève de la sphère privée. L'employeur ne peut retenir à l'appui d'un licenciement les messages y figurant, la preuve étant considérée comme illicite (Cass. soc., 26 janv. 2016, no 14-15.360 ; Cass. soc., 7 avr. 2016, no 14-27.949).

Autant il existait une certitude lorsque l'employeur avait accès à la messagerie privée via un outil personnel (ordinateur personnel, téléphone ou tablette personnelle), autant on pouvait s'interroger lorsque cette messagerie instantanée était installée sur l'ordinateur de bureau, argument dont s'est emparé l'employeur dans la présente espèce.

En effet, à plusieurs reprises, les juges ont considéré que le caractère professionnel de l'ordinateur affectait les éléments de nature privée qui pouvaient y être attachés, hormis s'ils avaient été clairement identifiés comme privés. Tels sont les cas de fichiers appelés « mes documents » (Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-13884) et d'outil informatique comme une clé USB personnelle (Cass. soc., 12 févr. 2013, no 11-28.649).

Dans la présente espèce, l'employeur s'appuyait sur cet argument en précisant que la messagerie instantanée était installée sur un ordinateur professionnel ce qui supposait qu'elle était présumée professionnelle, en l'absence d'indication démontrant son caractère privé. La Cour de cassation balaye cette présomption en rappelant que le secret des correspondances entoure finalement toute messagerie - autre que professionnelle - installée sur un outil professionnel.

Plusieurs conséquences doivent être tirées de la présente espèce. La Cour de cassation confirme la nécessité de traiter différemment les messageries professionnelles et privées des salariés. Il existe une présomption irréfragable du caractère privé des messageries privées utilisées par les salariés sur un outil professionnel. Au contraire, une présomption simple de caractère professionnel entoure la messagerie professionnelle. Cette présomption peut être renversée dès lors qu'apparaît une mention à caractère privée (« privée », « confidentiel », « personnel »).

Nul besoin par ailleurs de mentionner le caractère privé des correspondances provenant d'une boite électronique privée. Ce simple caractère de la boite suffit à empêcher l'employeur d'utiliser tout élément y provenant à l'appui d'une sanction.

Par ailleurs, le secret des correspondances attaché à la boite électronique offre une protection plus accentuée pour les salariés que par rapport à un dossier ou un fichier enregistré sur un ordinateur professionnel. Le simple fait que la messagerie installée sur l'ordinateur professionnel ne soit pas professionnelle empêche l'employeur d'y accéder. Au contraire, tout fichier enregistré sur l'ordinateur professionnel est libre d'accès par l'employeur, hormis caractère personnel identifiable.

La latitude pour l'employeur pour utiliser un message provenant de la messagerie personnelle du salarié est quasi nulle. Deux solutions s'offrent à lui. Il peut bien entendu demander l'accord du salarié pour en prendre connaissance, solution qui reste peu envisageable. En cas de refus de ce dernier, aucune conséquence disciplinaire ne pourra en être tirée. Il peut également saisir le juge des référés afin qu'il ordonne la levée du caractère privé de tout ou partie de la messagerie personnelle. Pour cela, il devra rapporter la preuve qu'il existe « un risque ou événement particulier » justifiant qu'il accède à la messagerie (Cass. soc., 17 juin 2009, no 08-40.274), preuve particulière ardue à démontrer. Bien souvent, la preuve se trouve dans le contenu du message privé - que l'employeur n'a pas hésité à regarder malgré le caractère strictement privé... -.

Cette jurisprudence justifie d'avoir une réflexion plus stratégique lorsque l'on souhaite, à l'appui d'un licenciement, utiliser des éléments de la boite électronique personnelle. Afin d'éviter de tomber sous le coup d'un licenciement abusif comme dans la présente espèce, il faut éluder la question du contenu des messages qui dans tous les cas sont personnels. La preuve devrait davantage se reporter sur le contrôle du temps passé sur la messagerie personnelle durant le temps de travail effectif. Si la CNIL a toujours légitimé une utilisation raisonnable d'internet à des fins privées par le salarié sur son poste de travail (rapport CNIL mars 2001), l'excès de temps passé peut constituer une faute (Cass. soc. 18 mars 2009, no 07-44.247). Il est donc préférable de faire reposer la preuve sur l'évaluation du temps passé par le salarié durant son temps de travail sur la messagerie personnelle, plutôt que chercher absolument à utiliser le contenu de cette dernière.

“La latitude pour l'employeur pour utiliser un message provenant de la messagerie personnelle du salarié est quasi nulle”.

Cette jurisprudence a également pour conséquence d'offrir une solution certainement critiquable pour les futurs contentieux en devenir concernant certaines applications de discussion instantanée installée sur le téléphone professionnel du salarié (type Whatsapp ; WeChat...). Ces messageries de nature strictement privée ne peuvent être contrôlées par l'employeur. Or, nombre de salariés utilisent ces applications également dans un cadre professionnel - échanges avec clients ou fournisseurs - ce qui légitimerait un éventuel contrôle de la part de l'employeur. À notre sens, ces messageries instantanées ne doivent pas être perçues, lorsqu'elles sont intégrées dans un outil professionnel, comme strictement privées. Il conviendrait d'appliquer la jurisprudence relative à la messagerie professionnelle et d'identifier les discussions personnelles avec l'une des mentions explicites validées par la jurisprudence.

Sébastien Mayoux, Maître de Conférences en droit à l'Université de Poitiers, Équipe de recherche en droit privé (ERDP ; EA 1230)
Consultant en droit social cabinet d'avocats TEN France

[Cass. soc., 23 oct. 2019, pourvoi no 17-28.448, arrêt no 1461 F-D]

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