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Le déconfinement et la reprise d’activité : propositions

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Covid-19

Le déconfinement et la reprise d’activité : propositions

Dans la perspective du 11 mai, date probable du déconfinement, les entreprises doivent se préparer. Quelles sont les mesures de prévention à prendre pour éviter que soit engagée la responsabilité de l’employeur ? Quelles sont les procédures à mener avec les instances et les salariés ? Le point    avec Bruno Serizay, avocat associé, cabinet Capstan.

29/04/2020 Semaine Sociale Lamy, n°1906

Le confinement a conduit nombre d’entreprises à suspendre leurs activités pour lesquelles le télétravail n’était pas possible ; la nature de la mesure – suspension de l’activité avec l’espoir de bénéficier d’un dispositif de chômage partiel nettement amélioré – a écarté tout débat sur les modalités, la brutalité des circonstances a pris le pas sur le respect des procédures.

La reprise de l’activité y compris le retour sur les sites des salariés exceptionnellement placés en télétravail sous-tend, notamment dans les entreprises pour lesquelles l’urgence de la reprise est une condition de survie et donc de maintien des emplois, deux débats : l’un sur les mesures de prévention et la responsabilité de l’employeur ; l’autre sur l’organisation du travail et les procédures à mener à l’égard des instances sociales et des salariés.

LES MESURES DE PRÉVENTION ET LA RESPONSABILITÉ DE L’EMPLOYEUR

Le débat sur les modalités de conciliation du travail collectif et de la santé individuelle est légitime. La survie économique des entreprises ne doit pas compromettre la maîtrise de l’épidémie.

Que chaque chef d’entreprise lui-même exposé comme n’importe lequel de ses salariés soit attentif à mettre en œuvre de façon effective les mesures barrières, la distanciation sociale et, lorsqu’elles existent, les mesures identifiées par les pouvoirs publics – en charge de la politique de la santé – en relation avec les organisations professionnelles (notamment les guides sectoriels de bonnes pratiques « Kit de lutte contre le Covid-19 »). Que le défaut avéré de mise en œuvre de ces mesures puisse être sanctionné, au nom de la santé et de la sécurité, apparaît conforme à l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur (C. trav., art. L. 4 121-1) qui n’en est pas exempté du seul fait de l’urgence sanitaire. Comme l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt Air France, l’employeur doit justifier d’avoir pris toutes les mesures utiles (Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444).

En revanche, en raison de l’urgence sanitaire, le chef d’entreprise ne devrait en aucun cas se voir reprocher l’insuffisance des mesures effectivement mises en œuvre (dès lors qu’elles sont respectueuses de celles indiquées par les pouvoirs publics), et plus encore lorsqu’il s’agit d’une PME ou lorsque la négociation avec les organisations syndicales – lorsqu’elles existent – ou à défaut avec le CSE n’a pas permis l’émergence d’un accord. Il n’a, sauf exception, ni la compétence lui permettant de mieux identifier les mesures utiles que les pouvoirs publics, ni les moyens lui permettant d’assumer les conséquences d’une épidémie dont il ne maîtrise ni l’origine, ni le développement.

Admettre le contraire reviendrait à faire supporter sur le chef d’entreprise une responsabilité juridique, éventuellement pénale disproportionnée ; ce serait apporter une intolérable entrave au redémarrage économique et donc fragiliser davantage encore et massivement l’emploi.

L’urgence sanitaire impose aux pouvoirs publics une intervention claire et précise pour aménager le cadre juridique de la reprise et la responsabilité du chef d’entreprise. De telles mesures trouvent un fondement juridique dans l’exception prévue par l’article 5.4 de la Directive 89/391/CEE du 12 juin 1989 sur la santé des travailleurs qui précise que les États ont la possibilité d’exclure ou de diminuer la responsabilité des employeurs en cas de circonstances qui leur sont étrangères, anormales et imprévisibles ou en cas « d’événements exceptionnels dont les conséquences n’auraient pu être évitées malgré toutes les diligences déployées ». Il ne fait aucun doute que l’épidémie qui justifie le confinement de la moitié de la population mondiale constitue une telle exceptionnalité.

En parallèle, ce régime dérogatoire de responsabilité pourrait être complété par la création d’un fonds national d’indemnisation des préjudices subis par les victimes et leurs ayants droit (du même type que le FIVA pour les victimes de l’amiante) en cas de contamination par le Covid-19 à l’occasion du travail.

L’ORGANISATION DU TRAVAIL ET LES PROCÉDURES À MENER À L’ÉGARD DES IRP ET DES SALARIÉS

Le débat sur les procédures est tout autant légitime. Il a été dit que le pays était « en guerre ». Tous les moyens pour gagner cette guerre doivent être mis en œuvre. Une réflexion sur le modèle social français ô combien inestimable devra être menée ; est révélée pour ceux qui en doutait l’importance d’un régime de santé universel et d’une allocation minimale de subsistance, dont la généralisation de l’activité partielle par l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 et le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 constitue les prémices.

Les chefs d’entreprise doivent disposer des moyens leur permettant de mettre l’entreprise à tout le moins en situation de ne pas perdre la bataille. Non, il n’est pas indécent de réfléchir dans les entreprises aux adaptations des organisations (notamment celles relatives à la durée et l’aménagement du travail) nécessaires lorsque se manifesteront les signes de relance de l’activité. Oui, comme le gouvernement Blum a, par les décrets de 1937 limité significativement la portée des lois des 20 et 21 juin 1936 sur congés payés et les 40 heures pour (timidement) permettre à l’industrie de faire face à l’imminence de la guerre, le gouvernement actuel devrait prendre par ordonnances les mesures permettant une augmentation de la durée du travail voire le report ou l’indemnisation de certains congés et pas uniquement dans les entreprises relevant de secteurs d’activité particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et social ; sont en jeu la vie de toutes les entreprises et l’emploi de tous les salariés. Le droit européen autorise d’ailleurs un certain nombre de dérogations (repos journalier, temps de pause, repos hebdomadaire, durée maximale hebdomadaire de travail, etc.) dans les circonstances actuelles (Dir. 2003/88/CE, 4 nov. 2003, art. 17-3 f).

La décision de reprendre l’activité, la déclinaison des mesures sanitaires et l’adoption d’éventuelles mesures d’adaptation des organisations relèvent de l’autorité du chef d’entreprise, particulièrement dans les circonstances actuelles. La sécurisation des entreprises, gage de celle de l’emploi, justifie l’adoption de procédures adaptées aux circonstances :

– les décisions susvisées doivent faire l’objet, dès que leur mise en œuvre est acquise d’une information des instances sociales compétentes et des services de santé au travail. Ces instances doivent être ensuite consultées dans un délai à déterminer (par exemple deux mois afin de permettre un éventuel suivi par un expert) ; l’urgence de la reprise n’est pas compatible avec l’attente de l’avis de l’instance qui pourrait reporter en pratique la reprise de deux voire trois mois, autrement dit à l’automne. L’ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020 prévoit déjà une adaptation des procédures à certaines hypothèses liées à la situation d’urgence sanitaire ; l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril permet d’adapter, par voie réglementaire, les délais conventionnels dans lesquels la consultation du CSE intervient ;

– le plan d’aménagement sanitaire (PAS) devrait être négocié avec les partenaires sociaux dans l’urgence ; à défaut il serait souhaitable qu’il puisse être soumis à l’approbation des salariés comme le sont les régimes de protection sociale (CSS. art., L. 911-1). À défaut, et toujours comme le prévoit la loi sur la protection sociale, le plan devrait pouvoir être adopté par décision unilatérale. Une fois adopté et par analogie avec la réglementation sur l’activité partielle (la reprise de l’activité signera la sortie de l’AP justifiant l’analogie), le plan pourrait être soumis à l’agrément de l’administration qui se prononcerait au vu des recommandations sanitaires établies par elle-même (l’agrément étant acquis par décision implicite au terme du délai de 48 heures ; le contentieux relèverait de la compétence du juge administratif par analogie avec les PSE dont le plan est un moyen de les éviter). L’approbation administrative écarterait notamment toute notion de danger grave et imminent ;

– les mesures d’adaptation des organisations à l’urgence de la reprise auraient naturellement vocation à ne s’appliquer que le temps de la relance. Elles seraient opposables aux salariés, sauf à permettre à chacun de signifier son refus dans un bref délai (48 heures) compte tenu de leur caractère urgent et provisoire (extension temporaire du dispositif des accords de performance collective visés à l’article L. 2254-2 du Code du travail). Le salarié refusant pourrait prétendre au bénéfice de l’assurance chômage.

Les efforts consentis dans la douleur par tous devront le moment venu être récompensés par l’association des salariés aux résultats économiques auxquels les renoncements individuels et collectifs auront permis d’accéder, non seulement par la conservation de l’emploi, mais par un intéressement financier effectif ou une participation à l’actionnariat de l’entreprise. 

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