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Une discussion à marche forcée intenable

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COVID-19

Une discussion à marche forcée intenable

La gestion de la crise sanitaire et de la sortie de la période de confinement implique des délais d’information et de consultation du CSE et des délais d’expertise réduits. Tel est l’objet du décret n° 2020-460 du 2 mai 2020. Le point de vue de Savine Bernard*, Avocat associé, cabinet Bernard-Videcoq et Isabelle Taraud, Avocat au Barreau du Val-de-Marne.

14/05/2020 Semaine Sociale Lamy, Nº 1908, 14 mai 2020

Une discussion à marche forcée intenable © Auteur : Savine Bernard (droits réservés)

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Semaine sociale Lamy : Le décret du 2 mai 2020 réduit considérablement les délais relatifs à la consultation et l’information du CSE afin de faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de Covid-19. Qu’en pensez-vous ?
Savine Bernard : La réduction des délais est pour le moins drastique et nie, voire empêche, le dialogue social dont pourtant le gouvernement s’était fait le chantre. Qu’on en juge, l’article 1er du décret prévoit que le délai de consultation du CSE en cas d’intervention d’un expert est de 11 jours alors que l’article R. 2312-6 du Code du travail prévoit habituellement un délai de deux mois. Le délai minimal entre la remise du rapport par l’expert et l’expiration du délai de consultation du CSE est de 24 heures quand l’expert doit en principe remettre son rapport au plus tard 15 jours avant l’expiration des délais prévus pour la consultation du CSE (C. trav., art. R. 2315-47). Or, ce délai de 15 jours (déjà court lorsqu’il s’agit de projets complexes) a pour objet de permettre aux élus d’avoir le temps d’un débat utile, avec la direction, sur la base des informations remises par l’expert. Avec un jour, on prive d’effet utile la remise de l’expertise qui n’est plus qu’une formalité expédiée et non le point de départ d’un échange pour trouver, ensemble, l’organisation qui préserve au mieux les conditions de travail des salariés. Autre exemple, l’expert dispose de 48 heures à compter de sa désignation pour envoyer sa lettre de mission déterminant le coût prévisionnel, l’étendue et la durée d’expertise quand le délai est en temps normal de 10 jours (C. trav., art. R. 2315-46). Ce délai initial de 10 jours a été conçu pour permettre à l’expert, à réception des pièces demandées à la direction, d’avoir le temps nécessaire pour les analyser et déterminer plus précisément les modalités de son expertise (lieux à visiter, détermination des services où des entretiens doivent être menés…). Le délai dérogatoire de 48 heures à compter de sa désignation signifie donc qu’il doit rédiger sa lettre de mission avant même d’avoir reçu les pièces demandées qui lui permettent pourtant de définir sa lettre de mission et donc le coût de l’expertise.

Vous considérez que le décret rend quasiment impossible le travail de l’expert ?
S. V. :
En effet, il résulte de la combinaison des dispositions du décret, et à supposer que le délai de consultation du CSE commence à courir à compter de la première réunion du CSE que l’expert :
– ne peut commencer son expertise au mieux que 48 heures soit deux jours après sa désignation mais en réalité plus probablement que quatre jours après sa désignation (48 heures de délai pour envoyer sa lettre de mission + 48 heures d’attente d’expiration du délai de contestation de l’employeur) ;
– et doit rendre son rapport 24 heures avant les 11 jours de l’expiration pour l’avis du CSE : il dispose donc pour réaliser son expertise au mieux de sept jours et plus probablement de cinq jours incluant les jours de week-end (les délais sont « exprimés en jours calendaires » et non en jours ouvrables). Pendant ce délai, il doit pouvoir analyser les situations de travail concrètes sur le terrain, rencontrer les salariés, visiter parfois différents sites et rédiger un rapport, autant dire qu’il est dans l’impossibilité d’effectuer son travail habituel ;
– ces délais limitent le travail de l’expert au contrôle des mesures de geste barrière et de distanciation sociale sans pouvoir analyser les RPS générés par la mise en place des nouvelles mesures alors que toutes les conditions de travail sont bouleversées et que l’employeur, pour protéger du Covid-19 peut négliger, voire balayer, les autres risques générés par les mesures qu’il prend. L’équilibre est extrêmement compliqué à trouver et ne peut se faire sans l’aide d’un expert (et du dialogue avec les salariés). Ces délais sont contraires à l’intérêt de tous.

Vous suggérez que les délais seraient plus courts encore…
S. V. : Oui car le délai de consultation peut commencer à courir à compter de la première réunion du CSE mais aussi à compter de la remise de l’information le mettant en mesure d’apprécier l’importance de l’opération envisagée (Cass. soc., 21 sept. 2016, n° 15-19.003). Le délai peut donc commencer à courir dès la remise de ces informations par l’employeur au CSE avant la première réunion du CSE soit, le plus souvent, quand l’employeur envoie sa note d’information avec l’ordre du jour préalablement à la réunion. Ce qui constitue une autre aberration juridique puisque cela revient à dire que le délai pour agir en justice commence à courir avant même que le CSE ait pu décider d’agir en justice.

Quelles sont vos préconisations ?
S. V. : Il faudra d’abord vérifier au cas par cas si le projet présenté rentre bien dans le cadre fixé par l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 qui ne porte « que » sur les « décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 ».

Ces réductions de délai sont-elles juridiquement critiquables ?
S. V. : Elles sont d’abord contraires aux exigences du droit européen : au droit à une information « utile » en « temps utile », protégé par des procédures « adéquates », tel que prévu par la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne. Contrairement à ce que prévoit la directive de 2002, les délais prévus par le décret pour la consultation comme le délai prévu pour l’expertise privent le CSE :
– d’un accès à l’information avec le contenu approprié ;
– du temps nécessaire pour un échange de vues et un dialogue avec l’employeur : la brièveté des délais fixés relève non d’un dialogue mais de l’imposition d’une décision à marche forcée sans avoir le temps nécessaire pour discuter ;
– ces délais ne permettent pas matériellement d’échanger pour « parvenir à un accord sur les décisions relevant des pouvoirs de l’employeur ».

Le décret nie le principe de participation ?
S. V. : Le respect du principe de participation protégé par le Préambule de la Constitution selon lequel « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise » implique que les représentants du personnel disposent des moyens nécessaires à l’exercice de leurs missions (Cons. const., 16 déc. 1993, n° 93-328 DC).
Dans sa décision du 26 février 2020 (n° 18-22.759), la chambre sociale de la Cour de Cassation a rappelé que le législateur français, en application de cette directive, devait permettre que « l’information s’effectue à un moment, d’une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation ». Dans une autre décision également du 26 février 2020 (n° 18-22.556), la chambre sociale a considéré que l’expertise est indissociable du droit à l’information, conformément à la directive 89/391 du 12 juin 1989. Selon le doyen Huglo, l’expertise est « un moyen de sanction du droit à l’information ». L’obligation d’information et l’obligation générale incombant aux États membres de prendre des sanctions effectives et dissuasives sont expressément prévues dans la directive (Semaine sociale Lamy n° 1897, p. 12). Dans cet arrêt, la chambre sociale relève également l’exigence constitutionnelle du droit à la santé des travailleurs. Si le CSE estime que l’employeur ne lui donne pas les éléments d’information suffisants, il est en droit d’aller chercher l’information à la source en ordonnant l’expertise.

Quel argumentaire allez-vous mobiliser ?
S. V. : Dans sa décision C-12/08 du 16 juillet 2009, la CJUE jugeait, précisément concernant les dispositions sur l’information/consultation des instances représentatives du personnel (dans le cadre de la directive 98/59 du 20 juillet 1998 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements économiques) que « s’il appartient aux États membres d’aménager les procédures permettant d’assurer le respect des obligations prévues par la directive 98/59, cet aménagement ne saurait toutefois priver d’effet utile les dispositions de celle-ci » (§ 36). Le juge français se doit d’écarter les dispositions de droit interne contraires au droit européen. Nous demanderons au tribunal de juger inopposable au CSE les délais dérogatoires d’information/consultation et d’expertise fixés par le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020. La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà jugé qu’elle devait appliquer le droit de l’Union européenne et qu’elle pouvait, pour ce faire, écarter des dispositions réglementaires contraires au droit de l’Union européenne, sans être tenue au préalable de saisir la juridiction administrative d’une question préjudicielle (Cass. soc., 30 sept. 2013, n° 12-14.752). Cet arrêt s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence Du Chéneau du tribunal des conflits (T. confl., 17 oct. 2011, n° C 3828-3829, SCEA du Chéneau c/ INAPORC) qui prévoit que le juge judiciaire a également la faculté de se prononcer par voie d’exception « en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d’un acte administratif… lorsqu’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ». Le juge judiciaire a donc le pouvoir, et le devoir, d’écarter des dispositions législatives ou réglementaires qui seraient contraires au droit de l’Union. C’est que nous allons lui demander de faire.

Sur les délais de consultation du CSE, la chambre sociale de la Cour de cessation a rendu récemment un arrêt qui s’imprègne du Droit de l’Union européenne.
S. V. : Oui, c’est l’arrêt déjà cité du 26 février 2020 (n° 18-22.759) que nous allons mobiliser. Il permet au juge, quelle que soit la date à laquelle il se prononce, de prolonger ou de fixer le délai de consultation du CSE à compter de la communication des informations nécessaires au CSE pour formuler un avis motivé lorsque ces informations pourtant demandées par le CSE n’ont pas été transmises ou mises à disposition par l’employeur. La Cour de cassation se réfère à l’article L. 2323-4 du Code du travail alors applicable, interprété conformément aux articles 4, § 3, et 8, § 1 et § 2, de la directive 2002/14/CE.
Ceci étant, le CSE doit obligatoirement saisir la juridiction dans le délai qui lui est imparti pour donner son avis. Au regard du calendrier de consultation fixé par le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020, le CSE, pour être sûr d’avoir saisi le juge dans les délais lui permettant d’obtenir une prolongation du délai de consultation en cas d’insuffisance d’information devra donc décider d’agir en justice dès la première réunion de consultation ce qui montre bien l’absurdité des délais. Commencer une discussion en vue d’une négociation par le vote d’une action en justice n’est pas la première étape idéale pour aborder le dialogue social.

Vous considérez également que le décret est contraire au principe de protection juridictionnelle effective.
S. V. : En application de l’article 19 & 1 du Traité de l’Union Européenne, « les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union », principe général du droit de l’Union européenne (CJCE, 9 juill. 1 985, aff. 179/84, Bozetti ; 15 mai 1986, aff. 222/84, Johnston). En application de ce principe, le CSE ne saurait se voir imposer des délais tels pour assigner qu’il serait en réalité privé du droit à une protection juridictionnelle effective pour voir respecter un droit à une information utile en temps utile protégé par une directive européenne. Le droit à un recours effectif, en pratique comme en droit, n’est pas respecté si le temps nécessaire n’est pas donné :
– au CSE pour voter le principe d’agir en justice et pour rencontrer un avocat ;
– à l’avocat pour rédiger l’assignation et échanger avec son client, pour prendre une date auprès du tribunal et trouver un huissier ;
– à l’huissier pour délivrer l’assignation.
Les contraintes matérielles et de temps sont telles que le CSE est privé de son droit à faire respecter son droit à une information et à une consultation utile.
Si on comprend bien évidemment la nécessité de remettre en route l’économie, l’urgence n’est pas bonne conseillère. La situation de pandémie risque de perdurer : il faut donc que le retour au travail se fasse dans des conditions qui permettent de protéger la santé des salariés afin d’éviter que l’entreprise ne soit un vecteur de pandémie et d’éviter que les salariés qui sortent de l’entreprise le soir ne soient eux aussi des vecteurs de pandémie. Pour protéger la société dans son ensemble, il s’agit donc de prendre le temps nécessaire en amont pour réfléchir dans l’entreprise, dans le cadre d’un vrai dialogue social, aux aménagements que cela implique. Comme dit par M. le Professeur Verkindt (site AFDT « URGENCE(S) ») « l’action pressante (sous pression et donc sous contrainte) est toujours plus une réaction qu’une action, la nécessité d’agir écrasant alors le temps de la délibération ». Plus que jamais, il faut s’accorder le temps de la délibération, avec les IRP.

Propos recueillis par Françoise Champeaux

* Savine Bernard est à l’origine de l’argumentaire que vont déployer les avocats du Syndicat des avocats de France (SAF) lors de futurs contentieux sur les nouveaux délais de consultation.




Négocier de nouveaux délais

Le point de vue d’Isabelle Taraud, Avocat au Barreau du Val-de-Marne

Les délais exceptionnellement raccourcis du décret du 2 mai 2020 écartent les délais conventionnels des accords antérieurs à la crise sanitaire, mais il reste possible, indispensable même, de négocier de nouveaux accords pour appliquer des délais de consultation et d’expertise plus favorables que ces 8 ou 11 jours intenables.

Plus que jamais les entreprises doivent réaliser que le dialogue social est essentiel à leur fonctionnement : elles ont besoin d’écouter les difficultés du terrain que les représentants du personnel leur remontent, et d’expliquer leurs propres interrogations, chacun nourrissant la réflexion pour identifier des solutions qui seront adaptées, comprises, et acceptées durablement. Ces calendriers bien trop contraints imaginés par le ministère du Travail ne le permettent pas. Se retrancher derrière ces délais trop brefs, c’est prendre le risque d’un rejet des mesures et d’une contestation judiciaire. Les tribunaux de Lille, Paris, Nanterre et Lyon, ainsi que la Cour d’appel de Versailles1, ont déjà rappelé avec fermeté la nécessité d’associer les représentants du personnel à l’analyse des risques et à la détermination des mesures de prévention, ainsi qu’à la consultation sur les impacts induits sur les conditions de travail.

Le passage en force et en urgence est un risque, social et judiciaire. Sanitaire également, évidemment. Et l’ensemble de ces blocages ne peut qu’aggraver les répercussions au plan économique et pour l’image de l’entreprise.

Il faut donc échanger, écouter, expliquer, partager et convaincre, sans confondre vitesse et précipitation, car cela peut ramener à la case départ. Avec pertes et fracas.

Négocier des délais plus réalistes de consultation et d’expertise devant les CSE, prendre le temps d’un dialogue en amont au sein des CSSCT et/ou de commissions ad hoc permettant d’associer les représentants de proximité, de réfléchir par site, d’associer les services de santé et de prévention, ou encore construire une consultation en étapes, pour avancer par paliers au rythme de la reprise, les solutions ne manquent pas, pour qui veut comprendre à temps que le collectif est une force pour surmonter les crises, et qu’y consacrer le temps nécessaire n’est pas en perdre mais en gagner.

1. Pour une synthèse des ordonnances de référé, voir Semaine sociale Lamy n° 1906.


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