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L’Accord de performance collective, une opportunité pour gérer l’après-Covid ? Ce qu’en pensent les avocats Marie-Laurence Boulanger et Anaïs Olivier, du cabinet Fromont Briens

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Interview

L’Accord de performance collective, une opportunité pour gérer l’après-Covid ? Ce qu’en pensent les avocats Marie-Laurence Boulanger et Anaïs Olivier, du cabinet Fromont Briens

Alors que le gouvernement vient d’annoncer la réduction de la prise en charge de l’activité partielle à compter du 1er juin 2020, l’Accord de performance collective (APC), un des dispositifs phares des ordonnances Macron, est présenté comme l’outil parfait pour organiser la reprise de l’activité et faire face à la crise qui se profile. Pourquoi ? Quels sont ses intérêts ? Comment ce dispositif peut-il soutenir les entreprises dans les prochains mois ? Eléments de réponse avec Marie-Laurence Boulanger, avocat associé, et Anaïs Olivier, avocat, du cabinet Fromont Briens.

08/06/2020 Liaisons-sociales.fr

L’Accord de performance collective, une opportunité pour gérer l’après-Covid ? Ce qu’en pensent les avocats Marie-Laurence Boulanger et Anaïs Olivier, du cabinet Fromont Briens © Anaïs Olivier, avocat, et Marie-Laurence Boulanger, avocat associé, du cabinet Fromont Briens

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Liaisons Sociales : Pourquoi l’APC suscite-t-il un tel engouement ?

Marie-Laurence Boulanger : Les ordonnances Macron ont ouvertement affiché la volonté politique de donner une place centrale aux conventions et accords collectifs d'entreprise, et ce pour qu'ils deviennent une source privilégiée du droit du travail. Il restait à régler la problématique de la résistance du contrat de travail, que l’accord collectif ne peut en principe modifier que dans un sens plus favorable. Or l’APC, prévu à l’article L. 2254-2 du Code du travail, est l’exception à ce principe : les stipulations de cet accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, que ces dernières soient moins favorables ou pas. C’est donc un outil efficace : en effet, et parfois sans s’en rendre compte, les entreprises ont contractualisé au fil du temps un certain nombre d'éléments. L’APC permet alors de « remettre à plat » le statut social sans passer par la modification individuelle des contrats de travail. Ce n’est pas la première fois qu’un dispositif incluant ce type de fonctionnalité est créé, mais l’APC est une fusion simplifiée (et probablement durable !) des accords précédents.

LS : Les salariés sont-ils vraiment obligés d’accepter la modification de leur contrat de travail dans le cadre de l’APC ? Comment cela fonctionne-t-il en pratique ?

Anaïs Olivier : Non, chaque salarié a toujours la possibilité de refuser la modification de son contrat de travail. Mais cela permettra à l’employeur d’en tirer certaines conséquences. En pratique, une fois l’APC conclu, l’employeur devra informer les salariés concernés de l'existence et du contenu de l'accord, ainsi que de leur droit d'accepter ou de refuser l'application de cet accord à leur contrat de travail. A compter de cette date, les salariés auront un mois pour faire connaître leur refus par écrit à l'employeur. S’ils ne se manifestent pas, ils seront considérés comme ayant accepté l’application de l’accord. En cas de refus, et compter de la date de ce refus, l’employeur aura deux mois pour engager une procédure de licenciement à l’égard des salariés. Ce licenciement reposera, par dérogation aux règles de droit commun, sur une justification spécifique « sui generis » (« de son propre genre ») qui constituera nécessairement une cause réelle et sérieuse. Cette particularité permet ainsi de donner toute sa place à la volonté des parties.

LS : Toutes les entreprises peuvent-elles conclure un APC ? Y-a-t-il des conditions à remplir ?

M-L. B. : Oui, l’APC est ouvert à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille : il n’y a pas d’effectif minimal, ni d’ailleurs d’effectif maximal ! Il peut être conclu avec des organisations syndicales représentatives, mais en l’absence de celles-ci l’APC pourra être signé avec des élus ou des salariés, mandatés ou non par une organisation syndicale, en fonction de l’effectif de l’entreprise et la présence ou non d’un CSE et selon les modalités prévues dans le Code du travail au titre de la négociation dérogatoire. D’ailleurs on sait que dans les faits, de nombreux APC ont été négociés avec des représentants élus du personnel. De plus, l’APC peut être conclu au niveau de l’entreprise, du groupe, de l’unité économique et sociale ou encore au niveau de l’établissement.

A. O. : Le texte ne pose qu’une condition en termes d’objectif de l’accord : l’APC doit être conclu pour « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise, ou en vue de préserver ou développer l'emploi ». Ce champ est donc très large ! Il n’est pas nécessaire de démontrer l’existence d’un motif économique au sens des dispositions restrictives du Code du travail. On peut même soutenir que toute décision prise en matière de gestion ou d’organisation de l’entreprise est par nature utile « au fonctionnement de l’entreprise ». De plus, le Code du travail n’impose pas de chiffrer des objectifs ou des engagements au titre des emplois préservés ou développés. L’APC peut donc concerner, dans le contexte actuel, tant les entreprises faisant face à une baisse de l’activité et des commandes (actuelle et/ou prévisible), que celles confrontées à un surcroît de leur activité (fabricants de masques, gels désinfectants, médicaments, produits agricoles ou encore secteur de la grande distribution, etc).

M-L. B. : Dans tous les cas, les objectifs de l’accord doivent être définis et justifiés avec soin dans le préambule : il s’agit d’une mention obligatoire et qui sera en pratique très utile en cas d’éventuelles interprétations des clauses de l’accord devant un juge Il sera donc indispensable d’expliquer dans le préambule et/ou dans le corps de l’accord en quoi les mesures convenues permettent de répondre aux nécessités du fonctionnement de l’entreprise ou de satisfaire l’objectif fixé de développement ou de préservation des emplois (économies réalisées, par exemple).

LS : L’APC peut-il prévoir des mesures sur n’importe quel thème ?

M-L. B. : Presque ! L’accord de performance collective ouvre un large champ des possibles pour les entreprises, en fonction de leur situation particulière et de leurs besoins à la suite du Covid. Trois types de mesures peuvent être prévues, de manière combinée ou non. L’accord peut tout d’abord aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition. C’est d’ailleurs les mesures qui figuraient en pratique jusqu’ici le plus fréquemment dans les APC. Selon la situation de chaque entreprise, il pourra s’agir de réduire la durée du travail ou de modifier ou mettre en place un dispositif d’aménagement de la durée légale sur plusieurs semaines ou sur l’année. L’accord pourra également modifier les majorations de salaire pour heures supplémentaires ou encore le contingent d’heures supplémentaires.

A. O. : L’accord peut aussi modifier la rémunération des salariés : supprimer ou modifier les conditions d’attribution d’une prime (par exemple, transformer une prime d’ancienneté versée à tous en prime sur objectifs pour motiver les salariés), modifier la structure de la rémunération (en changeant la proportion entre salaire de base et salaire variable), ou même réduire la durée et/ou le taux de la garantie de ressources en cas de maladie ! La liberté des parties est seulement limitée par la nécessité de respecter les salaires minima hiérarchiques prévus par les dispositions conventionnelles de branche et les dispositions d’ordre du public notamment en matière de durée du travail.

M-L. B. : L’APC peut enfin prévoir des mesures de mobilité professionnelle ou géographique. Ici aussi, les parties disposent d’une grande liberté : modification des fonctions, organisation de la polyvalence, déménagement de l’entreprise dans des locaux plus étroits/moins chers compte tenu de l’éventuelle généralisation du télétravail, etc. Il est toutefois important de noter qu’il ne sera pas possible d’organiser un dispositif de mobilité intragroupe : seule les mesures de mobilité interne à l’entreprise sont autorisées.

LS : L’APC doit-il être nécessairement conclu pour une durée déterminée ?

M-L. B. : L’APC peut être conclu tant pour une durée déterminée, que pour une durée indéterminée. C’est un élément très important de l’accord et il doit faire l’objet d’une réflexion approfondie. Cela dépendra des mesures que l’entreprise souhaite prévoir dans l’accord mais aussi des objectifs qu’elle affiche. Dans le contexte actuel, il sera plus facile d’obtenir l’adhésion des partenaires sociaux et des salariés en proposant un APC à durée déterminée en cas, par exemple, de mesures portant sur la réduction de la rémunération des salariés. Dans cette hypothèse, l’accord pourra prévoir non la substitution définitive des stipulations de l’accord aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail mais la seule suspension des clauses contraires pendant la durée d’application de l’accord.

LS : Comment faire pour obtenir l’adhésion des organisations syndicales et des salariés ?

M-L. B. : L’une des clefs du succès d’un APC réside dans la communication à l’égard des syndicats, des représentants du personnel mais aussi des salariés. Il est capital de réfléchir aux objectifs à atteindre dans l’intérêt de l’entreprise et d’être en mesure d’expliquer avec pédagogie et transparence en quoi telle mesure est nécessaire pour atteindre tel objectif dans l’intérêt collectif de l’entreprise. Dans le contexte actuel lié au Covid, la sensibilisation des partenaires sociaux aux impacts détaillés de la crise sur l’entreprise est incontournable. Une co-construction avec des salariés, par exemple via la mise en place de groupes de travail, peut être envisagée. Il faudra aussi réfléchir à la manière d’impliquer (ou non) le CSE. Dans tous les cas, il faut faire en sorte que tous les partenaires associés s'approprient le sujet, pour donner du sens aux mesures et les faire accepter.

A. O. : L’esprit de solidarité nationale, valorisé dans le contexte de la crise sanitaire, peut en effet être dupliqué ou développé à l’échelle de l’entreprise afin de mener une réflexion commune en vue de la performance collective ! Bien entendu, l’APC sera plus facilement accueilli lorsque le dialogue social dans l’entreprise est actif et de bonne qualité. Mais ce dispositif, s’il aboutit à la conclusion d’un accord fruit d’un consensus, peut aussi relancer un dialogue social en désuétude.

M-L. B. : Outre la communication à soigner, plusieurs mesures concrètes peuvent être prévues dans l’APC pour faciliter le ralliement des différents partenaires : une clause de retour à meilleure fortune, en particulier en cas d’APC à durée indéterminée portant sur des éléments de rémunération, ou encore une clause relative à la baisse de rémunération proportionnée des dirigeants, comme le suggère l’article L. 2254-2. De manière générale, la recherche d’une stricte égalité de traitement entre tous dans les mesures choisies sera indispensable dans le cadre de l’esprit de solidarité et le sens du collectif affichés.

LS : L’APC conclu est-il soumis à un contrôle de l’administration ?

M-L. B. . Non, à la différence par exemple de l’accord portant rupture conventionnelle collective, l’APC n’est pas soumis à l’agrément préalable de l’Administration. Toutefois, après sa signature, et s’il conduit à ce que le licenciement sui generis de salariés protégés soit envisagé, l’Inspecteur du Travail devra être saisi préalablement d’une demande d’autorisation. A cette occasion, et avant d’autoriser le(s) licenciement(s), l’inspecteur du travail contrôlera la validité formelle de l’APC. L’Administration a précisé néanmoins que les accords collectifs bénéficiant d’une présomption de conformité, l’inspecteur du travail n’aura pas à porter son contrôle sur la pertinence des mesures mises en œuvre au regard du fonctionnement de l’entreprise.

LS : L’APC devrait donc contenir des informations sensibles sur l’entreprise. Les concurrents et/ou les clients de l’entreprise pourront-il prendre connaissance de l’APC conclu ?

A. O. : Ce qui renforce encore la liberté des parties, c’est qu’à la différence des accords collectifs « classiques », l’APC n’est en principe pas intégré dans la base de données des accords collectifs publiée sur Légifrance. Certes, il s’avère en pratique que certains APC ont été versés sur cette base, mais il s’agit d’une erreur et les entreprises concernées devraient être en mesure de solliciter le retrait de leur APC de cette base de données.

LS : L’APC est-il donc la solution à tous les problèmes économiques de l'entreprise ?

M-L. B. : Non, bien entendu ! Il faut avant tout avoir en tête que l’intérêt principal de l’APC par rapport à un accord d’entreprise réside dans la possibilité de modifier les contrats de travail. Il est parfois oublié que le champ d’intervention de l’accord collectif d’entreprise de droit commun est désormais immense : il y a de nombreuses mesures qui peuvent être prises dans le champ de la négociation prévu par le Code du travail et qui peuvent déroger aux dispositions conventionnelles de branche sans qu’un APC ne soit nécessaire. Il est donc impératif, après avoir identifié les mesures dont l’entreprise a besoin compte tenu de sa situation particulière, d’étudier les contrats de travail concernés pour déterminer si les mesures souhaitées modifient ou non tout ou partie ces contrats. Par exemple, la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur l’année par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps plein. De même, le déménagement des locaux de l’entreprise dans le même secteur géographique ne nécessitera pas la modification des contrats de travail. Dans ces hypothèses, l’APC ne sera donc pas forcément la solution.

A. O. : Il est aussi important de souligner que cet accord ne s'adapte pas forcément à toutes les situations. Il n’a pas pour objet de prévoir des suppressions de postes mais des modifications des contrats de travail. Des licenciements et donc des suppressions de postes peuvent in fine être le résultat de l’accord mais cela n’est pas à la main des partenaires sociaux. Il n’est pas exclu que tous les salariés visés acceptent l’application de l’APC. Dans ce cas, si l’APC a été présenté comme la solution pour éviter les licenciements économiques contraints par exemple, il sera socialement difficile d’envisager un PSE dans les mois qui suivront. De la même manière, il existe un risque inverse non maitrisé de « fuite » en trop grand nombre de compétences internes.

M-L. B. : De plus, à la différence de la rupture conventionnelle collective, de la rupture dans le cadre de congés de mobilités ou encore des licenciements pour motif économique prononcés dans le cadre d’un PSE, les indemnités de ruptures versées aux salariés ne bénéficient pas d’un régime social et fiscal optimisé mais du régime de droit commun des indemnités de licenciement. L’APC est donc une option à ne pas négliger pour gérer l’après-Covid mais une réflexion approfondie sur son opportunité en fonction de chaque cas particulier doit être menée en amont.

Propos recueillis par Jean-François Rio

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