La Cnil et le CHSCT au chevet des systèmes d’évaluation

À propos de l’arrêt groupe Mornay du 28 novembre 2007

Analyse d’Ariane Mole et de Pierre-Yves Verkindt

Incontestablement, l’évaluation des salariés est une thématique émergente aux multiples facettes. Dans son principe, elle ne saurait être remise en cause. Elle est même, de l’aveu de la Cour de cassation, inhérente au pouvoir de direction de l’employeur (Cass. soc., 10 juill. 2002,
n° 00-42.368). Le salarié ne peut donc se dérober à cette exercice en refusant de s’y soumettre.
Lorsqu’il est conçu comme un rendez-vous annuel, bilan de l’année écoulée et fixation d’objectifs pour l’année suivante, l’entretien d’évaluation ne pose guère de difficultés, sous réserve de critères d’appréciation objectifs et exception faite des salariés protégés qui posent des difficultés spécifiques (V. notamment Cass. soc., 17 oct. 2006, n° 05-40.393, Semaine sociale Lamy, n° 1282, p. 10).
Cette pratique classique et relativement simple de l’entretien est aujourd’hui clairement remise en cause, particulièrement dans les groupes et singulièrement ceux d’origine anglo-saxonne. Depuis le début des années 1990, des méthodes d’évaluation particulièrement sophistiquées ont vu le jour, qu’il s’agisse du « forced ranking », « ranking », « assessement center » ou encore « évaluation à 360°». Tel Janus, ces systèmes ont deux visages.
Le meilleur désigne, d’une part un outil d’individualisation des politiques de rémunération ; d’autre part, un support d’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi. Mais ces méthodes suscitent dans le même temps beaucoup d’interrogations : peuvent-elles générer de la discrimination illicite, du harcèlement moral, sont-elles l’antichambre du licenciement pour motif économique ou encore pour insuffisance professionnelle (V. « Ranking : réflexions
juridiques », Ph. Waquet, P. Lagesse, R. Brihi, Semaine sociale Lamy, n° 1100, p. 7) ?

Premier bilan

Sur l’ensemble de ces questions, la jurisprudence est parcellaire et l’essentiel est à construire. Plusieurs points semblent néanmoins acquis :

1. Nécessité de critères objectifs

L’évaluation ne peut reposer que sur des critères objectifs (Cass. soc., 9 avr. 2002, n° 99-44.534).

2. Communication de la fiche de notation

Conformément au principe du droit d’accès auquel la Cnil est fermement attachée, la non-communication de sa fiche de notation à un salarié qui en fait la demande constitue un des éléments permettant de caractériser un comportement discriminatoire à son encontre (Cass. soc., 23 oct. 2001, n° 99-44.215). À cet égard, la Cnil rappelle que les valeurs de classement annuel et de potentiel sont des « données communicables au salarié concerné dès lors qu’elles ont été prises en compte pour décider de son augmentation de salaire, de sa promotion, de son affectation etc. ».

3. Ordre des licenciements

« […] la méconnaissance par l’employeur de l’obligation d’informer préalablement les salariés des techniques et méthodes d’évaluation […] n’est pas de nature à caractériser une inobservation des critères d’ordre du licenciement, prenant notamment en compte les qualités professionnelles, dès lors que l’appréciation de ces qualités repose sur des éléments objectifs et vérifiables » (Cass. soc., 21 nov. 2006, n° 05-40.656, Bull. civ. V, n° 349). Par conséquent, les résultats de l’évaluation sont sans conséquence sur l’établissement des critères de l’ordre des licenciements.

4. Assistance du salarié

A priori, dans la mesure où l’entretien d’évaluation n’est pas un entretien préalable à une sanction disciplinaire, le délégué du personnel ne devrait pas pouvoir assister le salarié (Cass. crim., 11 févr. 2003, n° 01-88.014, Semaine sociale Lamy n° 1115, p. 12).

L’affaire groupe Mornay

La Cour de cassation vient de franchir une nouvelle étape avec l’arrêt concernant une affaire groupe Mornay (AGME) dont nous nous sommes déjà fait l’écho (TGI Paris, ref, 31 mars 2006, Semaine sociale Lamy, n° 1259, p. 10 ; CA Paris, 3 nov. 2006, Semaine sociale Lamy, n° 1283, p. 13).
Aux termes de cette décision, la mise en place d’un système d’évaluation doit désormais se conjuguer avec la consultation du CHSCT et une déclaration auprès de la Cnil si le système est informatisé.
Ces démarches s’ajoutent à deux autres qui font l’objet de dispositions dans le Code du travail. Rappelons en effet que le comité d’entreprise doit également être consulté sur la base de l’article L. 432-2-1 du Code du travail (le CE doit être « informé et consulté préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise sur les moyens et techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés »). De leur côté, les salariés doivent être expressément « informés, préalablement à leur mise en œuvre des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles. Les résultats obtenus doivent rester confidentiels » (C. trav., art. L. 121-7).
Au sein du groupe Mornay, l’évaluation se déclinait en trois temps :
– un guide de préparation à l’entretien annuel est mis à la disposition des salariés ;
– une demie journée d’information spécifique pour les salariés et une formation spécifique pour les évaluateurs ;
– un support d’entretien annuel de quatre pages doit être rempli au cours de l’entretien dont la durée est comprise entre 1 h et 1h30.
Parce que les enjeux de l’entretien « étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail », le CHSCT devait être consulté. La Cour de cassation se retranche ici derrière les constatations des juges du fond qu’elle approuve néanmoins sans réserve en utilisant la formule « la cour d’appel a exactement décidé… ». L’arrêt s’inscrit ici dans un mouvement de fond qui atteste de la « montée en puissance » du CHSCT (v. l’article de Pierre-Yves Verkindt ci-dessous). Il rappelle aussi, mais peut-être moins clairement que pour le volet CHSCT, qu’un système d’évaluation annuelle qui fait l’objet d’une informatisation doit être déclaré à la Cnil (v. l’article d’Ariane Mole, p. 12).

Avec l’arrêt groupe Mornay, la jurisprudence sur l’évaluation vient de franchir une nouvelle étape. Elle parachève son évolution sur la procédure qui doit être mise en œuvre avant la mise en place d’un système d’évaluation : CHCST, CE, information des salariés, Cnil. Autant d’acteurs qui seront amenés à se pencher sur ces systèmes qui intéressent de plus en plus les questions juridiques.

F.C

La montée en puissance du CHSCT

Pierre-Yves Verkindt, professeur à l’Université de Lille II

En décidant que la mise en place d’un système d’évaluations annuelles des salariés entrait dans les prévisions de l’article L. 236-2, alinéa 1, du Code du travail et impliquait donc la consultation du CHSCT, la cour d’appel — approuvée sur ce point par la Cour de cassation dans l’arrêt du 28 novembre 2007 — se situe au point de convergence de deux évolutions majeures du droit de la santé au travail.

La première porte sur la prise en considération accrue de la dimension psychologique de la santé au travail. La deuxième conduit à la « redécouverte » de la notion de conditions de travail. De la combinaison de ces évolutions dans le contexte d’une montée en puissance de l’obligation de prévention est résultée une dilatation du champ de compétence du CHSCT qu’illustre la décision AGME. Restent néanmoins en suspens deux questions de difficulté variable qui ne manqueront pas de se poser à la pratique et sans doute devant la Cour de cassation.

Une compétence étendue. Selon l’article L. 236-2 du Code du travail, le CHSCT a pour mission de « contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des salariés […], ainsi qu’à l’amélioration des conditions de travail […] ». Ainsi les références à la « santé mentale » et aux « conditions de travail » par le texte qui fonde la compétence générale du CHSCT conduisent-elles inéluctablement à l’élargissement du champ d’action de l’institution en raison même des ressources d’interprétation qu’elles comportent. Les juges du fond ne s’y sont pas trompés (TGI Nanterre, réf., 12 nov. 2004, n° 04/03395 ; TGI Créteil, réf., 30 août 2005, n° 05/1206, Semaine sociale Lamy, n° 1288, p. 12 : consultation du CHSCT avant la dénonciation d’accord, d’usages ou d’engagements unilatéraux relatifs aux conditions de travail ; CA Paris, 14e B, 3 nov. 2006, Semaine sociale Lamy, n° 1259, p. 10 : décision attaquée en l’espèce) et la Cour de cassation elle-même a considéré que la consultation était nécessaire dans le cas d’un transfert d’entreprise engendrant pour les salariés une modification de leurs conditions de travail (Cass. soc., 12 juill,. 2005, n° 03-10.633)

Deux questions en suspens. L’une porte sur les moyens du CHSCT et particulièrement sur la possibilité pour celui-ci de recourir à un expert dans une situation similaire à celle à l’origine de l’arrêt AGME. L’autre concerne l’articulation des compétences du comité d’entreprise et du CHSCT ainsi que l’ordre de leur consultation.

Sur le premier point, on sait que les situations dans lesquelles le CHSCT est fondé à faire appel à un expert agréé sont définies à l’article L. 236-9 du Code du travail. Hors l’hypothèse particulière du recours à un expert en « risque technologique », les deux cas de recours à l’expert sont la constatation d’un risque grave dans l’établissement et l’existence d’un projet important modifiant l’hygiène, la sécurité ou les conditions de travail.
Selon certains juges du fond, un climat psychologique délétère est susceptible de constituer le risque grave (CA Versailles, 24 nov. 2004, RJS 2005, n° 753 ; CA Paris, 14e B, 31 mars 2006, Semaine sociale Lamy, n° 1258, p. 12) et d’une façon générale la jurisprudence admet aisément la notion de projet important modifiant les conditions de travail (TGI Paris, réf., 28 juill. 2006,
n° 06/54881, Semaine sociale Lamy, n° 1275, p. 12). En l’espèce, la référence à la « pression psychologique » et à ses conséquences sur les conditions de travail permet de considérer que le recours à l’expertise est tout à fait envisageable.

Sur le second point, la mise en place d’un programme d’évaluation des salariés impliquait, au moins la consultation du comité d’entreprise (obligation dont s’était acquitté l’employeur). Compte tenu de l’arrêt commenté, elle implique désormais aussi celle du CHSCT.

En l’espèce, le comité d’entreprise aurait pu fort bien saisir lui-même le CHSCT (explicitement prévu par C. trav., art. L. 236-2, al. 13) ; les raisons pour lesquelles il a préféré agir devant le juge des référés ne sont guère discernables dans la décision du 28 novembre. En tout état de cause, si le comité d’entreprise ne prend pas cette initiative, il faut alors conseiller au chef d’établissement de consulter d’abord le CHSCT puis le comité d’entreprise, dont la mission est plus large, le mieux étant sans doute d’informer le comité de la saisine du CHSCT.