Les réponses de la Cour de cassation sur la mesure et la justification de la discrimination

Par deux arrêts, la Cour de cassation clarifie sa jurisprudence sur la discrimination. Pour qui suit ces évolutions parfois complexes et sinueuses, la surprise n’est pas totale.
Les solutions proposées étaient en germe à la fois dans les précédents arrêts rendus, notamment l’arrêt
Synchrotron ou encore dans le dernier rapport annuel de la Cour de cassation consacré aux « discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation ». Deux questions seront successivement abordées : la discrimination en raison de l’origine, la preuve de la discrimination.

LA DISCRIMINATION ET LA JUSTIFICATION

Un employeur peut-il exiger d’un salarié prénommé Mohamed qu’il s’appelle désormais Laurent sans tomber sous le coup de la discrimination ? La réponse de la Cour de cassation ne souffre pas d’interprétation : « le fait de demander au salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine. »

Jusqu’ici, la discrimination en raison de l’origine n’avait pas donné lieu à de nombreuses décisions. La Cour de cassation a trouvé dans cette affaire une belle occasion pour appliquer les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail selon lesquelles « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement […], sanctionné ou licencié […] en raison de son origine », et en a profité pour attribuer la note maximale (publication au prochain rapport annuel de la Cour de cassation) à cet arrêt conçu pour faire date. Un employeur ne saurait exiger d’un salarié la francisation de son prénom.
Pour autant, il faut croire que les choses n’allaient pas de soi puisque cet arrêt est un arrêt de cassation, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence n’ayant pas opté pour la discrimination.

Une discrimination non justifiée

Pour les juges du fond, aucun comportement discriminatoire ne peut être reproché à l’employeur. Deux arguments sont avancés : l’intéressé avait, d’une part, accepté le changement de prénom lors de son embauche ; d’autre part, au moment de la signature de son contrat, plusieurs de ses collègues
s’appelaient également Mohamed.

Autrement dit, le changement de prénom n’était pas discriminatoire. Non seulement, il n’a pas été imposé au salarié concerné mais le prénom Mohamed n’était pas banni dans cette entreprise. Au contraire, quatre autres salariés se prénommaient ainsi sans subir manifestement de pression de l’employeur pour franciser leur prénom. L’intention de discriminer n’est donc pas caractérisée.
L’argumentation ne convainc pas la Cour de cassation qui l’écarte : « la circonstance que plusieurs salariés portaient le prénom de Mohamed n’était pas de nature à caractériser l’existence d’un élément objectif susceptible de justifier » la discrimination.

Une discrimination peut-elle être justifiée ?

En filigrane, la Cour de cassation admet donc qu’une discrimination puisse être justifiée par un élément objectif, même si elle ne l’admet pas dans cette affaire. Ce faisant, elle ne fait que se conformer à son arrêt Synchrotron (Cass. soc., 17 avr. 2008, n° 06-45.270) mais aussi aux textes et particulièrement
à la loi du 27 mai 2008 (non applicable aux faits de l’espèce). Selon l’article 1133-1 du Code du travail, les
dispositions sur la discrimination ne font pas obstacle « aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

Or, une discrimination fondée sur l’origine peut-elle véritablement être justifiée ? On peine à trouver un élément objectif dans ce contexte. À cet égard, le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2008 mérite d’être cité : « une discrimination ne peut pas être justifiée par une raison supérieure puisque sa prohibition a précisément pour objet de protéger une valeur supérieure ». Les discriminations seraient donc indisponibles.

L’analyse est identique chez Antoine Jeammaud pour qui, « il y a antinomie certaine entre discrimination et justification. La règle de non discrimination vise des critères (nationalité, opinions politiques, origine). Dès
lors que l’un de ces critères apparaît dans le processus décisionnel, la décision constitue une discrimination » (v. interview Semaine sociale Lamy n° 1354, p. 13).
Or, la décision commentée, après l’arrêt Synchrotron, confirme en creux une autre orientation, certes inscrite dans la loi, qui tend à légitimer la discrimination lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle déterminante. Comment ce type d’exigence peut-elle primer sur la protection de l’origine ethnique ou encore des convictions religieuses ?

- Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 08-42.286 P + B + R

LA DISCRIMINATION ET LA COMPARAISON

Le même jour, la Cour de cassation a rendu un deuxième arrêt sur une autre facette de la discrimination, rarement abordée et qui pose la question suivante : l’existence d’une discrimination exige-t-elle une comparaison entre salariés ?

Une mesure à effet instantané

L’affaire concernait une auxiliaire dactylo dont le parcours professionnel a été ascendant jusqu’à sa participation à un mouvement de grève, à la suite duquel sa carrière a apparemment fait du surplace. L’intéressée, recrutée en 1971 par la SNCF, « a gravi douze échelons de 1976 à 1983 et a accédé, le 1er juin 1983, au statut d’agent de maîtrise ». Placée en longue maladie en 1999 puis en régime de retraite en 2003, la salariée estime avoir subi « un harcèlement moral et une discrimination dans l’évolution de sa carrière à dater de 1985 par suite d’un mouvement de grève ».

Sur ces deux volets (dont seule la discrimination retiendra notre attention), la Cour d’appel de Nancy la déboute. Il est principalement reproché à la salariée de ne pas avoir « fourni le moindre élément de comparaison avec d’autres collègues de statut identique ». En d’autres termes, pour monter un dossier de discrimination qui a des chances d’aboutir, il convient de comparer la personne qui s’estime discriminée avec d’autres salariés en situation identique. La mise à jour d’un panel serait un élément caractérisant la discrimination. À défaut, la discrimination ne saurait être établie.

La Cour de cassation va censurer cette argumentation en affirmant de la manière la plus explicite que : « l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés. » Les juges du fond auraient dû rechercher si « le ralentissement de carrière de la salariée et les difficultés auxquelles elle a été confrontée, dès après sa participation à un mouvement de grève, ne laissaient pas supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ». Nul besoin dans cette affaire de comparer la salariée avec ses collègues placés en situation identique.

Il suffisait de tracer la courbe des échelons gravis et de vérifier que sa participation à un mouvement de grève marquait le point de départ de la stagnation de sa carrière. Il revenait à la salariée de procéder à cette première démarche puis, dans un deuxième temps, à l’employeur de démontrer que sa décision était justifiée par « des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » conformément au processus probatoire décrit à l’article L. 1134-1 du Code du travail.

Ce mode opératoire peut-il être décliné dans les toutes hypothèses de discrimination ? La Cour de cassation est prudente et précise que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement la comparaison. Elle réserve implicitement des hypothèses où la comparaison est possible, voire souhaitable. On songe évidemment à la discrimination syndicale à l’échelle d’une carrière dont la preuve passe souvent par la construction d’un panel de salariés placés dans une « situation identique » permettant de comparer l’ensemble des évolutions de carrière.

Là encore, de façon sous-jacente, la Cour de cassation distingue, comme le suggère Bernard Boubli (Doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation), la « mesure à effet instantané » (par exemple, la manifestation de convictions religieuses, la participation, comme dans l’arrêt commenté, à un mouvement de grève) de la « mesure à effet continu » (évolution de carrière des mères de famille ou encore de personnes ayant une activité syndicale). Dans le premier cas, la comparaison n’est pas utile ; dans le deuxième, elle semble indispensable.

La discrimination doit être distinguée de l’égalité de traitement

Mais l’arrêt a surtout des vertus pédagogiques et permet de remettre de l’ordre dans les concepts. Si la discrimination ne s’accompagne pas nécessairement d’une comparaison, tel n’est pas le cas du principe d’égalité de traitement. Voilà une ligne de partage claire entre deux notions que l’on a parfois tendance à confondre.

De ce point de vue, le rapport de la Cour de cassation marquait clairement les différences. « La preuve d’un traitement inégalitaire est nécessairement une preuve par comparaison. […] Il s’agit de déterminer le cercle des égaux, l’espace au sein duquel doit être assurée l’égalité en évinçant de la comparaison
ceux qui ne se trouvent pas dans une situation identique. » Au contraire, à l’exception des mesures à effet continu, « la preuve directe de la discrimination est possible chaque fois qu’une mesure défavorable peut être établie en soi […].
Dans ces situations, la discrimination est appréhendée en dehors de toute analyse comparative ». Ce n’est pas le moindre intérêt de l’arrêt que de faire apparaître ces distinctions.

- Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 07-42.489 P + B

Françoise Champeaux

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