Les nouvelles précisions des juges sur la présence syndicale dans l’entreprise

Entrée en vigueur des nouvelles règles

La loi du 20 août 2008 a placé l’ensemble des syndicats sur un pied d’égalité, en ouvrant l’accès au premier tour des élections à toute organisation syndicale constituée depuis au moins deux ans et satisfaisant aux critères d’indépendance et de respect des valeurs républicaines. Mais à quel moment ces règles sont-elles entrées en vigueur ?

Faits

Dans une entreprise, une fédération affiliée au syndicat Sud a déposé une liste de candidatures pour le premier tour des élections qui devait se dérouler le 9 octobre 2008, en application d’un protocole d’accord préélectoral signé le 3 juillet 2008. L’employeur a refusé de prendre ces candidatures en compte, à juste titre.

Solution

Si les dispositions de la loi du 20 août 2008 modifiant les règles des élections professionnelles sont applicables à compter de sa publication, il résulte de  l’article 11, IV de ce texte qu’elles régissent les élections professionnelles organisées sur la base d’un protocole préélectoral dont la première réunion de négociation est postérieure à cette date.
Ainsi, dans la mesure, d’une part, où le protocole a été négocié et signé avant la publication de la loi et, d’autre part, où le syndicat Sud n’était pas représentatif à cette date, il ne pouvait pas présenter de candidats à ces élections professionnelles (Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 09-60.090).

Les syndicats affiliés à l’une des « cinq grandes » centrales (CGT, CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC) ne bénéficient plus d’une présomption irréfragable de représentativité.  À l’instar des autres organisations, ils doivent désormais prouver qu’ils sont représentatifs s’ils entendent désigner un délégué syndical et, partant, prendre part à la négociation des accords collectifs.
Or, cette représentativité repose sur sept critères cumulatifs, dont le plus emblématique est l’audience électorale (qui doit être cumulée avec le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans, l’influence, caractérisée prioritairement par l’activité et l’expérience, et enfin les effectifs d’adhérents et les cotisations).

Ainsi, pour être considérée comme représentative dans l’entreprise ou l’établissement, une organisation syndicale doit avoir recueilli au minimum 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, et ce quel que soit le nombre de votants [C. trav., art. L. 2121-1 et L. 2122-1]. C’est pourquoi, alors que seuls les syndicats représentatifs étaient jusque-là admis à se présenter au premier tour des élections professionnelles, l’ensemble des organisations peuvent dorénavant établir des listes de candidats.

La loi du 20 août 2008 a cependant prévu que les anciennes règles demeurent en vigueur dans chaque entreprise jusqu’aux premières élections postérieures au 21 août 2008, date de sa publication. Or, ce qui compte à cet égard, ce n’est pas la date du scrutin, mais celle à laquelle s’est tenue la première réunion de négociation du protocole d’accord préélectoral, comme l’illustre ce premier arrêt de la Cour de cassation.

Tant que ces élections n’ont pas eu lieu, reste donc présumé représentatif, et ce sans que cette représentativité puisse être remise en cause :

– tout syndicat affilié à la CGT, la CFDT, FO, la CFTC ou la CFE-CGC ;

– tout syndicat non affilié à l’un de ces « cinq grands » mais qui avait réussi à prouver sa représentativité selon les anciens critères avant le 21 août 2008 ;

– tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l’un au moins est affilié à l’un des « cinq grands » (L. n° 2008-789, art. 11, IV, JO 21 août ; Cass. soc., 8 juill. 2009, n° 09-60.011).

Dans cette affaire, la première réunion de négociation ayant eu lieu avant le 21 août 2008, le syndicat Sud, qui ne répondait pas à ces critères, ne pouvait pas présenter de candidats au premier tour des élections.

Deux adhérents suffisent pour constituer une section syndicale

La loi du 20 août 2008 a également changé la donne concernant la constitution d’une section syndicale : elle exige notamment que le syndicat ait « plusieurs adhérents dans l’entreprise ou dans l’établissement » (C. trav., art. L. 2142-1). Au mois de juillet dernier, la Cour de cassation a considéré que la présence de deux adhérents était suffisante (Cass. soc., 8 juill. 2009, n° 08-60.599). Une des affaires qu’elle a récemment examinées lui a donné l’occasion de préciser sa position.

Faits

Un employeur, s’opposant au droit pour un syndicat de constituer une section syndicale et de désigner une salariée en tant que représentante de celle-ci, a saisi le tribunal d’instance. Ayant constaté la présence d’au moins deux adhérents à ce syndicat dans l’entreprise, les juges ont validé cette désignation. L’employeur a alors porté l’affaire devant la Cour de cassation. Il estime que le Code du travail exige un nombre d’adhérents suffisant ; selon lui, cette condition permet de caractériser l’influence et l’implantation du syndicat dans l’entreprise et doit donc nécessairement s’apprécier au regard de l’effectif de l’entreprise, en pourcentage de celui-ci. Son argument a fait chou blanc.

Solution

L’article L. 2142-1 du Code du travail, qui autorise la constitution d’une section syndicale par des syndicats, qu’ils soient représentatifs ou non, n’exige, pour cette constitution, que la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise, peu importe les effectifs de celle-ci (Cass. soc., 4 nov. 2009, n° 09-60.075).

La Cour de cassation réaffirme donc sa position : un syndicat peut constituer une section syndicale dès lors qu’il compte au minimum deux adhérents dans l’entreprise. Cette solution prévaut même si ces derniers ne représentent qu’un pourcentage minime de salariés.

Un ex-représentant syndical au CE peut être désigné représentant de section

Le droit de désigner un délégué syndical est réservé aux syndicats représentatifs selon les nouveaux critères (C. trav., art. L. 2143-3), c’est-à-dire à ceux ayant obtenu un score d’au moins 10 % aux dernières élections professionnelles. Les autres syndicats ont la possibilité de désigner un représentant de la section syndicale (RSS). Doté des mêmes prérogatives que le délégué syndical, à l’exception primordiale du pouvoir de négocier des accords collectifs, celui-ci est nommé dans l’attente des élections professionnelles qui vont éventuellement permettre à son syndicat d’être reconnu représentatif, de désigner un délégué syndical et d’être ainsi admis à la table des négociations (C. trav., art. L. 2142-1-1 et s.).

En tout état de cause, le mandat du RSS prend fin à l’issue des premières élections professionnelles qui suivent sa désignation. En effet :

– si le syndicat qui l’a désigné atteint 10 % des suffrages et devient représentatif, son mandat perd son objet ;

– s’il n’obtient pas un tel score et n’est donc pas reconnu représentatif, la loi lui interdit d’être de nouveau désigné aux mêmes fonctions jusqu’aux six mois précédant la date des prochaines élections. Rien n’empêche le syndicat, en revanche, de désigner dès l’issue des élections un autre salarié en tant que RSS (Circ. DGT n° 2008-20, 13 nov. 2008), comme vient de le rappeler la Cour de cassation.

Faits

En 2007, un syndicat a désigné un salarié en tant que représentant syndical au sein du CE. Lors des élections professionnelles suivantes, qui se sont déroulées le 29 octobre 2008, il n’a présenté aucun candidat au premier tour, perdant ainsi sa représentativité. Puis, dès le 5 novembre, il a désigné comme RSS le salarié qui avait été précédemment nommé représentant syndical au CE.

Saisi par l’employeur, le tribunal d’instance a annulé cette désignation : se fondant sur l’article L. 2142-1-1 du Code du travail, il a considéré que, le mandat du salarié en tant que représentant syndical au CE ayant cessé avec la perte de la représentativité de son syndicat, il ne pouvait plus être désigné RSS avant les six mois précédant les prochaines élections. La Cour de cassation réfute cette thèse.

Solution

L’article L. 2142-1-1 du Code du travail n’interdit pas au syndicat de désigner comme représentant de la section syndicale un salarié l’ayant représenté au sein du comité d’entreprise et dont le mandat a pris fin par suite de la perte de représentativité de son organisation (Cass. soc., 4 nov. 2009, n° 09-60.039).

Le principe est donc clair : seul le salarié qui occupait les fonctions de RSS avant les élections professionnelles perd la capacité d’être nommé en tant que tel après celles-ci, et doit attendre les six mois qui précèdent les prochaines élections pour pouvoir de nouveau être désigné. Les autres salariés ayant perdu un mandat syndical faute de représentativité tels que, dans cette affaire, l’ex-représentant syndical au CE, peuvent tout à fait être nommés RSS.

Désignation du représentant syndical au comité d’entreprise en cas de liste commune

Là encore, les règles du jeu ont changé. Depuis la loi du 20 août 2008, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, chaque organisation syndicale a la possibilité de désigner un représentant au CE distinct de son délégué syndical dès lors qu’elle y compte des élus (C. trav., art. L. 2324-2). L’administration a précisé à cet égard qu’un titulaire et un suppléant suffisaient (Circ. DGT n° 2008-20, 13 nov. 2008). La loi ne pose pas d’autres conditions et n’exige pas, en particulier, que le syndicat prouve sa représentativité (Cass. soc., 8 juill. 2009, n° 09-60.015). Mais comment procéder lorsque plusieurs organisations ont présenté une liste commune aux élections du comité ? Doit-on considérer qu’elles peuvent chacune désigner un salarié pour les y représenter ou, au contraire, qu’elles doivent tomber d’accord pour nommer un représentant commun ? Réponse de la Cour de cassation.

Faits

Dans une entreprise, les syndicats CGT et CFTC ont présenté une liste commune au premier tour des élections professionnelles et ont obtenu quatre élus au CE. La CFTC a alors nommé un salarié pour la représenter au sein de cette instance. La CGT lui a emboîté le pas quelques jours plus tard et a elle aussi désigné son représentant au CE. Considérant qu’un seul représentant syndical pouvait être désigné par l’intersyndicale, la société a saisi le tribunal d’instance puis la Cour de cassation pour obtenir l’annulation de la deuxième désignation. Sans succès.

Solution

Une organisation syndicale ne peut désigner un représentant au comité d’entreprise ou d’établissement que si elle a au moins deux élus au sein de ce comité. Par ailleurs, en cas de constitution d’une liste commune pour les élections au comité d’entreprise ou d’établissement, le nombre d’élus obtenu par chaque organisation syndicale s’apprécie sur la base qu’elles ont indiquée lors du dépôt de la liste. En l’absence d’une telle précision, le nombre d’élus est réparti par parts égales entre les organisations concernées. Or, la liste commune CGT-CFTC avait obtenu quatre élus et n’avait pas conclu d’accord de répartition. Par conséquent, chacun des deux syndicats pouvait désigner un représentant syndical au CE (Cass. soc., 4 nov. 2009, n° 09-60.066).

Remarquons tout d’abord que la Cour de cassation confirme dans cet arrêt que, pour pouvoir procéder à la désignation d’un représentant syndical au CE, un syndicat doit bien y compter des élus, à savoir au moins deux. Concernant plus particulièrement la difficulté qui lui était soumise dans cette affaire, notons que la Cour a procédé de manière arithmétique : l’intersyndicale a obtenu quatre élus au total ; les deux syndicats n’ayant pas posé de règles spécifiques de répartition des voix, il convenait de les partager à parts égales ; chacun a donc obtenu deux élus et était en mesure de désigner un représentant syndical au CE. S’ils avaient signé un accord de répartition sur la base 75 %-25 % par exemple, un des syndicats aurait eu trois élus et l’autre un seul. Seul le premier aurait donc pu désigner un représentant au CE.

A lire aussi

• Un tribunal écarte la loi du 20 août 2008 qu’il juge contraire au droit européen

• La loi du 20 août 2008 rencontre ses premières grosses difficultés

• Une synthèse de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la loi du 20 août 2008