Dès lors qu'un ancien conseiller du salarié a exercé ses fonctions pendant au moins un an, sa protection contre le licenciement perdure les 12 mois suivant le terme de son mandat.

Peu importe que le Code du travail soit désormais muet sur cette question.

Une protection fixée à l'origine par référence à celle du délégué syndical

Rappelons qu'un conseiller du salarié est une personne, inscrite sur une liste dressée par le préfet (révisée tous les trois ans), chargée d'assister un salarié d'une entreprise non dotée de représentants du personnel, lors de l'entretien préalable à son licenciement [C. trav., art. L. 1232-7].

Avant la nouvelle numérotation du Code du travail, celui-ci précisait que l'employeur qui souhaitait licencier un salarié inscrit sur la liste des conseillers du salarié devait respecter la procédure protectrice prévue par l'ancien article L. 412-18 du même Code [C. trav., art. L. 122-14-16 anc.], c'est-à-dire celle applicable aux délégués syndicaux. Autrement dit, une autorisation de l'inspecteur du travail était nécessaire pour licencier un conseiller du salarié en exercice ainsi que pendant les 12 mois suivant le terme de son mandat, pour peu que celui-ci ait duré au moins un an. Problème, ce renvoi ne figure plus dans les nouveaux articles du Code.

Absence de renvoi au délégué syndical dans le nouveau Code du travail

La nouvelle version du Code du travail est entrée en vigueur le 1er mai 2008. Le texte réécrit indique, certes, que le licenciement du conseiller du salarié est soumis à la procédure d'autorisation administrative prévue par le livre IV de la deuxième partie du Code [C. trav., art. L. 1232-14], lequel précise qu'un tel licenciement ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail [C. trav., art. L. 2411-21]. Mais les dispositions relatives au conseiller du salarié ne font plus référence au maintien de la protection prévu pour les délégués syndicaux à l'issue de leur mandat. Un employeur a alors cru pouvoir se passer d'autorisation administrative pour licencier un ancien conseiller du salarié. À tort ! Zoom sur l'affaire.

→ Faits : un salarié, inscrit sur la liste des conseillers du salarié du 26 février 2004 au 21 février 2007, a été licencié le 19 novembre suivant, soit neuf mois après la fin de son mandat. Il reproche à son employeur de ne pas avoir sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail requise en raison de son statut protecteur et considère donc son licenciement illicite. Mais pour l'employeur, ce salarié avait perdu son statut protecteur à l'expiration de son mandat, plus aucune disposition du Code du travail, dans sa nouvelle mouture, ne prévoyant la prorogation de la période de protection au terme du mandat. Son argumentation ne convainc pas.

→ Solution : sauf dispositions expresses contraires, la recodification est intervenue à droit constant. Par conséquent, l'article L. 2411-3 du Code du travail - qui prévoit l'extension de la période de protection d'un délégué syndical durant les 12 mois suivant la fin de son mandat dès lors que les fonctions ont été exercées pendant au moins un an - s'applique au conseiller du salarié. Les fonctions de conseiller du salarié ayant été exercées pendant plus de 12 mois, le licenciement notifié moins d'un an après le terme du mandat sans l'autorisation de l'inspecteur du travail constituait donc bien un trouble manifestement illicite [Cass. soc., 27 janv. 2010, n° 08-44.376].

Les travaux de recodification avaient pour finalité de rendre plus lisibles et plus cohérents les textes de droit du travail, et d'abroger les dispositions devenues sans objet ou contraires au droit communautaire. Et en aucune façon de modifier le droit applicable. Dans l'arrêt ici commenté, la Cour de cassation s'est fondée sur ce principe de recodification à droit constant. Elle a donc fort logiquement considéré que même si le nouveau Code du travail ne le prévoit pas, la protection du conseiller du salarié, à l'instar du délégué syndical, subsiste au cours des 12 mois suivant le terme du mandat si les fonctions ont été exercées pendant au moins un an. Dans cette affaire, l'employeur aurait donc dû solliciter une autorisation administrative avant de licencier cet ancien conseiller du salarié neuf mois après la fin de son mandat, lequel avait duré trois ans. Le licenciement a été jugé illicite. L'intéressé pourra réintégrer son emploi ou un emploi équivalent et être indemnisé à hauteur des salaires qu'il aurait perçus entre son licenciement illégal et sa réintégration [Cass. soc., 10 déc. 1997, n° 94-45.254]. S'il ne souhaite pas être réintégré, il aura droit à une indemnité égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours au jour de son éviction, ou pendant une durée qui ne peut pas être inférieure à 12 mois [Cass. soc., 19 juin 2007, n° 05-46.017].

ATTENTION

Rappelons que cette protection joue même si le salarié n'a jamais été sollicité pour sa mission de conseil [Cass. soc., 14 janv. 2003, n° 00-45.883].

 

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