Discrimination : le point sur les dernières décisions de la Halde

Indication des adjectifs « junior » et « senior » sur les offres d’emploi

L’indication, sur une offre d’emploi, que le candidat doit être « confirmé » ou « senior », ou bien au contraire « débutant » ou « junior », constitue-t-elle une discrimination fondée sur l’âge, prohibée par l’article L. 122-45 du code du travail ?
Selon la Halde, les mentions « junior » ou « senior » ne renvoient pas directement à l’âge et ne peuvent, à elles seules, établir l’existence d’une discrimination fondée sur l’âge. Toutefois, elles peuvent constituer un indice qui, parmi d’autres éléments, met en évidence une pratique discriminatoire [Délib. n° 2007-306, 26 nov. 2007].

Réclamation portée devant la Halde

Dans cette affaire, la Halde était saisie par une personne, âgée de 51 ans, qui s’estimait victime d’une discrimination à l’embauche fondée sur son âge. Cette personne avait une longue expérience dans le domaine de l’assurance maladie prévoyance et risques divers et avait occupé, en dernier lieu, un poste de directeur régional. Elle a répondu à deux annonces émises par un cabinet de recrutement : la première concernait un poste d’animateur commercial en assurance vie qui, selon l’offre, exigeait une expérience de 3 à 5 ans dans ce domaine ; la seconde portait sur un poste de responsable développement qui exigeait une expérience d’au moins 5 ans et une spécialisation en souscription de risques incendie, accident, risques divers. Le candidat a répondu à ces offres sans mentionner son âge sur son curriculum vitae. Après entretien, il a été informé que deux autres candidatures avaient été privilégiées pour les deux postes. Mais, quelques mois plus tard, il a retrouvé l’annonce relative au poste de responsable développement ; il y a répondu à nouveau et sa candidature a encore été écartée au motif qu’il était « surdimensionné », ce poste nécessitant un salarié « moins confirmé » et « plus junior ».
Pour sa défense, le cabinet de recrutement faisait valoir que les mentions « junior » ou « senior » correspondent à des critères d’expérience, de niveau de fonction, tant du point de vue du statut que du niveau de salaire. Le profil « senior » correspond à une personne ayant une longue expérience professionnelle et ayant déjà occupé des fonctions et responsabilités de haut niveau, avec un salaire conséquent.

Raisonnement de la Halde

Pour déterminer si la mise à l’écart de la candidature du réclamant constituait une discrimination fondée sur l’âge, la Halde a vérifié si l’appréciation portée par le cabinet de recrutement sur le « profil trop dimensionné » du candidat était justifiée par rapport au poste à pourvoir et si les moyens utilisés pour sélectionner les candidats étaient appropriés et nécessaires.
Elle a ainsi constaté que des candidats d’âges divers ont été reçus pour pourvoir le premier poste d’animateur commercial et qu’un candidat âgé de 50 ans a été sélectionné pour être présenté à l’entreprise cliente. Par ailleurs, le candidat qui a été engagé pour occuper ce poste avait un faible niveau d’expérience et ce poste, de niveau cadre inférieur, ne requérait pas une grande expérience. La Halde en a conclu que la référence au caractère « trop dimensionné » du profil du réclamant était ainsi justifiée au regard du poste à pourvoir.
En revanche, la Halde a constaté que le second poste de responsable développement a été pourvu par un candidat âgé de 34 ans, disposant d’une expérience de 10 ans dans le domaine de l’assurance et ayant occupé des postes à responsabilité. Ce recrutement démontre qu’il s’agissait d’un poste confirmé, et non d’un poste à faible niveau d’expérience. Dès lors, la Halde a considéré que l’arbitrage entre le requérant et le candidat choisi qui disposaient tous deux d’une expérience comparable, au profit du candidat le plus jeune, pouvait constituer une discrimination, dans la mesure où le caractère déterminant des qualités du candidat choisi n’était pas justifié.

Recommandation adressée aux intermédiaires de l’emploi

La Halde a saisi cette occasion pour recommander à l’ensemble des intermédiaires de l’emploi de veiller, dans le cadre de leur procédure de recrutement, à ce que toute référence à l’expérience professionnelle soit définie en termes de niveau de compétence et de responsabilité et qu’elle soit strictement justifiée par rapport au poste à pourvoir et vérifiée par la procédure de recrutement effectivement mise en œuvre.

Autorisations d’absence pour fête religieuse

Le code du travail ne comporte aucune disposition autorisant les salariés à
s’absenter de leur travail en raison d’une fête religieuse. L’employeur peut-il refuser pour autant que ses salariés prennent un congé précisément ces jours-là ? La Halde considère que si l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction et pour assurer la bonne marche de l’entreprise, refuser une autorisation d’absence un jour de fête religieuse, c’est à la condition que ce refus soit fondé sur des critères objectifs étrangers à toute discrimination liée aux convictions religieuses [Délib. n° 2007-301, 13 nov. 2007].

Réclamation portée devant la Halde

La Halde était saisie, dans cette affaire, par un délégué syndical qui se plaignait de ce que, dans son entreprise, les salariés bénéficiaient d’une autorisation d’absence pour la journée du Kippour, mais pas pour le jour de l’Aïd. Cela constituait, selon lui, une différence de traitement fondée sur la religion.

Solution préconisée par la Halde

Pour résoudre la difficulté, la Halde s’est fondée sur deux articles du code du travail : l’article
L. 122-45, qui interdit toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, fondée sur les convictions religieuses et l’article L. 120-2 qui autorise des limitations aux libertés du salarié, à la condition qu’elles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, à savoir la protection de l’intérêt de l’entreprise. La Halde considère que le code du travail impose ainsi un subtil équilibre entre liberté religieuse et intérêt de l’entreprise : si toute discrimination fondée sur les convictions religieuses est interdite lors de l’exécution du contrat, des limitations peuvent être imposées si elles sont justifiées et proportionnées notamment par l’organisation du travail dans l’entreprise. Dès lors, la Halde estime que l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir d’organisation de l’entreprise, refuser une autorisation d’absence le jour d’une fête religieuse, si cette absence perturbe l’organisation du travail. En l’espèce, la Halde a reproché au chef d’entreprise de n’apporter aucune raison objective et légitime au refus d’autorisation d’absence le jour de l’Aïd.

À noter

Dans une décision du 24 mars 1998, la Cour de cassation a affirmé, de son côté, que si l’employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salarié, celles-ci, sauf clause expresse, n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l’employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l’instant que celle-ci n’est pas contraire à une disposition d’ordre public [Cass. soc., 24 mars 1998, n° 95-44738]. Dans cette affaire, un salarié, recruté en qualité de boucher, refusait, en raison de ses convictions religieuses, d’entrer en contact avec la viande de porc. La Haute juridiction a estimé que l’employeur n’était pas tenu de prendre en considération ses convictions religieuses et pouvait lui demander
d’effectuer le travail pour lequel il avait été embauché. Elle n’a pas exigé de l’employeur qu’il justifie, par des raisons objectives et légitimes, le refus opposé à une demande du salarié fondée sur ses convictions religieuses. La jurisprudence de la Cour de cassation, en matière de conciliation entre convictions religieuses et intérêt de l’entreprise, semble donc moins contraignante pour l’employeur que la position de la Halde.

Recommandation adressée aux pouvoirs publics

Pour donner à la solution qu’elle préconise une portée contraignante, la Halde a recommandé au ministre du Travail, des Relations sociales et de la Solidarité, d’inscrire dans le code du travail une procédure d’autorisation d’absence, transparente et contrôlable, fondée sur des critères objectifs étrangers à toute discrimination, en vue de faciliter les demandes d’absence des salariés du secteur privé, par la pose d’un jour de congé ou d’une journée de RTT, sous réserve des nécessités de service.

Absence de reclassement en cas d’inaptitude

Un salarié qui, malgré une déclaration d’inaptitude à son poste de travail, est maintenu dans son emploi, sans que l’employeur ne cherche à aménager cet emploi ou à reclasser le salarié sur un autre poste compatible avec ses capacités, peut-il invoquer une discrimination ? La Halde semble admettre que cette situation caractérise effectivement une discrimination fondée sur l’état de santé [Délib. n° 2007-303, 26 nov. 2007].

Réclamation portée devant la Halde

À la suite d’un traumatisme crânien, un agent titulaire d’une entreprise gérant un service public, qui occupait les fonctions de chef d’équipe distribution, a été reconnu, par le comité médical départemental, puis par la médecine de prévention professionnelle et la médecine du travail, inapte définitivement au port de charges supérieures à 15 kg, au tri pour une durée supérieure à 1 heure 30, à la station debout supérieure à 1 heure, à la conduite des 2 et 4 roues ainsi qu’à la prise de travail matinale. Son employeur l’a néanmoins maintenu pendant plusieurs années dans son poste, le contraignant à effectuer des tâches contraires à ces prescriptions médicales et le soumettant à des horaires de nuit ; ces conditions de travail ont aggravé son état de santé.
L’agent s’est plaint, auprès de la Halde, d’être victime de discrimination fondée sur son état de santé.

Délibération de la Halde

La Halde s’est reconnue compétente et a constaté que l’entreprise mise en cause ne fournissait aucun élément permettant de prouver qu’elle aurait cherché l’aménagement du poste de travail du réclamant ou son reclassement. Ces éléments permettaient, manifestement, même si elle ne l’a pas affirmé explicitement, de conclure à l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé du salarié, prohibée par l’article L. 122-45 du code du travail. Les deux parties ayant accepté de résoudre leur différend par le biais d’une médiation, la Halde a nommé un médiateur.

Différences de traitement entre salariés mariés et salariés pacsés

Une convention collective peut-elle réserver aux salariés mariés des congés pour événements familiaux ou instituer une prime liée au mariage, dont les salariés pacsés ne pourraient bénéficier ? Selon la Halde, de telles dispositions constituent une discrimination en raison de la situation de famille prohibée par l’article L. 122-45 du Code du travail [Délib. n° 2007-366,
11 févr. 2008].

Réclamation portée devant la Halde

Une convention collective accorde aux salariés mariés des congés rémunérés, en cas de décès de leur conjoint ou de décès des ascendants ou descendants de leur conjoint, ainsi qu’une prime à l’occasion de leur mariage. Dans une entreprise soumise à cette convention, un salarié qui a conclu un pacte civil de solidarité, a réclamé des congés pour événements familiaux et le paiement de la prime de mariage ; son employeur a refusé de le faire bénéficier de ces avantages. Il a alors saisi la Halde, se disant victime d’une discrimination fondée sur sa situation de famille. Pour sa défense, l’employeur a fait valoir que la différence de traitement entre salariés mariés et salariés pacsés se justifiait par le droit positif qui n’assimile pas le PACS au contrat de mariage.

Raisonnement de la Halde

La Halde a d’abord relevé que la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS a prévu que, s’agissant des deux jours de congés accordés par l’article L. 226-1 du code du travail en cas de décès du conjoint, les partenaires liés par un PACS devaient être assimilés à des conjoints. Cette loi a également prévu que les salariés unis par un PACS devaient être assimilés à des époux, pour l’application de certaines règles du code du travail garantissant, pour la définition des modalités de la prise de congés payés, la prise en compte de la situation de famille et des possibilités de congés du conjoint du salarié.
La Halde a ensuite relevé que les avantages institués par la convention collective litigieuse constituaient des éléments de rémunération au sens de l’article 141 du traité CE et de l’article
L. 140-2 du code du travail relatif à l’égalité de rémunération entre hommes et femmes, de sorte qu’une différence de traitement dans l’octroi de ces avantages pouvait constituer une discrimination en matière de rémunération.
Puis elle a constaté que cette différence de traitement entre salariés mariés et salariés pacsés n’était pas justifiée par leur situation respective. En effet, les personnes unies par un contrat de mariage et celles unies par un PACS ont des obligations similaires, notamment en matière d’état des personnes et en matière patrimoniale, et sont tenues, de manière comparable, à une communauté de vie qui ne se résume pas à une communauté d’intérêts, mais implique une vie de couple ; ces personnes sont donc placées dans une situation comparable à l’occasion du décès d’un ascendant ou d’un descendant de leur partenaire ou époux. Par ailleurs, rien ne justifie que la prime attribuée pour contribuer aux frais générés par la cérémonie entourant le mariage ne soit pas attribuée à l’occasion de la célébration d’un PACS.
La Halde en a conclu que les dispositions conventionnelles litigieuses constituaient une discrimination directe fondée sur la situation de famille contraire à l’article L. 122-45 du code
du travail.

Recommandations de la Halde

La Halde a préconisé aux signataires de la convention collective litigieuse de réviser ses dispositions, afin de restaurer l’égalité de traitement entre les salariés mariés et les salariés pacsés. Elle a également invité le ministre du Travail à modifier le texte de l’article L. 226-1 du code du travail afin d’étendre, aux salariés pacsés, le bénéfice de l’ensemble des congés pour événements familiaux réservés aux salariés mariés et ce, dans un délai de 6 mois.

Prise en compte des opinions d’une fonctionnaire membre de l’Église de scientologie

Un fonctionnaire peut-il se plaindre de discrimination en raison de son appartenance à l’Église de scientologie ?
Tout fonctionnaire est libre de ses opinions, tant qu’il respecte son devoir de réserve et de neutralité dans le cadre de ses fonctions ; selon la Halde la prise en compte de son appartenance à l’Église de scientologie, si elle ne sanctionne pas un acte de prosélytisme dans le cadre de ses fonctions, constitue une mesure discriminatoire [Délib. n° 2007-309,
17 déc. 2007].

Réclamation portée devant la Halde

Une fonctionnaire territoriale, qui avait le grade de conservateur territorial de bibliothèque de 1ère classe, a été recrutée par une ville pour y assumer la direction des bibliothèques. Mais, après avoir été présentée à l’ensemble de l’équipe qu’elle allait diriger, elle a été réaffectée au service des archives. Après l’annulation de cette réaffectation par le tribunal administratif, elle a été nommée au poste de responsable des publications et des manifestations liées au patrimoine et à l’histoire de la ville. Estimant ce poste dépourvu des responsabilités et des missions d’encadrement qui correspondent à son grade et considérant que cette affectation est liée à son appartenance à l’Église de scientologie et aux opinions religieuses qui y sont associées, elle a saisi la Halde. Au cours de l’enquête de cette dernière, la municipalité a expliqué que le changement d’affectation de cette fonctionnaire était motivé par des impératifs liés au bon fonctionnement du service et aux difficultés apparues avec le personnel placé sous son autorité.

Raisonnement de la Halde

La Halde a constaté tout d’abord que la municipalité n’a apporté aucune précision sur la nature des troubles que la présence de cette fonctionnaire suscitait dans son service et qu’elle ne lui reprochait aucune insuffisance professionnelle, ni aucun manquement à ses devoirs. Plusieurs courriers laissent apparaître que les changements d’affectation de cette fonctionnaire étaient motivés par son appartenance à l’Église de scientologie.
La Halde a ensuite considéré que l’appartenance à l’Église de scientologie relève de la liberté de conscience, qui est protégée par l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par à l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette liberté qui est en principe absolue, est garantie aux fonctionnaires comme aux salariés. Ainsi, l’article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prohibe les distinctions faites entre les fonctionnaires « en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses ». En outre, selon la jurisprudence administrative, s’il est interdit aux agents publics d’exprimer des opinions dans le cadre de leurs fonctions, ils bénéficient d’une entière liberté d’exprimer leurs opinions en dehors du service ; toute prise en compte des opinions exprimées en dehors du service constitue une discrimination.
En l’espèce, après avoir constaté que la prise en compte des opinions de cette fonctionnaire ne constituait pas la sanction d’un acte de prosélytisme (autrement dit, d’un manquement à son devoir de réserve et de neutralité dans l’exercice de ses fonctions), la Halde a estimé que son changement d’affectation constituait une mesure discriminatoire.

Recommandation de la Halde

La Halde a recommandé au maire de la ville de réexaminer la situation de cette salariée afin qu’un emploi en adéquation avec son grade et son cadre d’emploi lui soit proposé et ce, dans un délai de trois mois. La Halde a également précisé qu’elle présenterait ses observations devant le tribunal administratif, qui a été saisi par cette fonctionnaire aux fins d’annuler sa dernière affectation.

Recommandation pour la lutte contre l’homophobie dans les entreprises

Constatant que l’homophobie est l’un des comportements discriminatoires dont les entreprises tiennent compte le moins souvent dans leur politique d’éradication des discriminations, la Halde recommande d’inclure ce critère dans tous les dispositifs de lutte contre les discriminations [Délib. n° 2007-371, 17 déc. 2007]. Elle invite ainsi les employeurs publics et privés à manifester clairement leur engagement en ce domaine, en mettant en œuvre :
– une politique de formation et de sensibilisation aux discriminations liées à l’orientation sexuelle, dont l’évaluation pourrait être opérée par des enquêtes d’opinion internes auprès des salariés,
– des dispositifs d’alerte et de recours interne qui permettent de recueillir les plaintes relatives aux harcèlements et pratiques discriminatoires liés à l’orientation sexuelle ;
– une politique de sanction contre les actes et injures homophobes, avec notamment une communication sur les décisions condamnant de tels actes.

La Halde préconise également un renforcement du rôle préventif et d’alerte des médecins du travail et des inspecteurs du travail par la mise en place d’une sensibilisation adaptée.