La levée unilatérale des clauses de non-concurrence encadrée

Dans le même esprit, la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 juillet qui figurera dans son rapport annuel, déclare non écrite la stipulation conventionnelle ou contractuelle par laquelle l’employeur se réserve la faculté de renoncer à tout moment, après la rupture, à la clause de non-concurrence que le salarié a déjà commencée à exécuter.

Renonciation à tout moment après la rupture du contrat

Rappelons que l’employeur peut toujours renoncer à l’application de la clause de non-concurrence. Toutefois, il ne peut le faire unilatéralement que si le contrat de travail ou la convention collective lui en donne expressément la possibilité. À défaut, il lui faut l’accord du salarié pour se libérer de la clause et du versement de la contrepartie pécuniaire.

En l’espèce, le contrat de travail d’une responsable des ventes comportait une clause de non-concurrence d’une durée de 24 mois, assortie d’une contrepartie financière égale à un tiers du salaire. Ladite clause prévoyait que l’employeur se réservait la faculté de dispenser la salariée de son exécution ou d’en réduire la durée, soit au moment du départ (hypothèse classique), soit pendant la période d’exécution de la clause (c’est-à-dire après la rupture), auquel cas la durée du versement de la contrepartie était réduite d’autant.

La salariée est licenciée le 6 février 2008, date à laquelle les relations contractuelles ont également cessé. Elle applique la clause de non-concurrence pendant près de trois mois au cours desquels elle perçoit la contrepartie mensuelle convenue, puis reçoit le 30 avril 2008 une notification de l’employeur lui indiquant qu’elle sera dorénavant dispensée d’exécuter la clause, à compter du 1^er mai 2008, et qu’elle ne bénéficiera donc plus de la contrepartie.

Incertitude du salarié sur la liberté de travailler

Contestant son licenciement devant la juridiction prud’homale, la salariée réclame le versement de la contrepartie correspondant à la période de 24 mois sur laquelle la clause devait à l’origine s’appliquer. D’après elle, l’employeur avait procédé trop tardivement à la levée de la clause de non-concurrence et cette dernière n’avait donc jamais cessé de s’appliquer.

La salariée obtient gain de cause. La Cour de cassation décide en effet, pour la première fois, que « la clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci doit être réputée non écrite ». Et ce pour la simple et bonne raison que « le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler ».

Date de la levée de la clause en l’absence de délai valable

Une question restait alors à trancher. À quel moment l’employeur aurait-il pu valablement renoncer à la clause et se dispenser ainsi du versement de la contrepartie ?

La plupart du temps, les conventions collectives ou le contrat de travail fixent un délai maximum (environ un mois) au cours duquel l’employeur peut, après la notification de la rupture, renoncer unilatéralement à l’application de la clause. La jurisprudence donne plein effet à ces stipulations (Cass. soc., 9 mars 2005, n° 02-46.149).

Mais, dans le cas particulier où la convention ou le contrat qui prévoit la faculté de renonciation ne comporte aucun délai pour l’exercer, ou si, comme en l’espèce, la clause prévoit un délai non valable, à quelle date l’employeur doit-il alors se placer ? Dans l’arrêt du 13 juillet, la Cour de cassation répond que, dans ce cas de figure, l’employeur doit libérer le salarié de son obligation de non-concurrence « au moment du licenciement », faute de quoi il ne sera pas libéré du versement de la contrepartie pécuniaire (sauf à obtenir l’accord du salarié). En l’occurrence, l’employeur ayant levé unilatéralement la clause deux mois et demi après la fin des relations contractuelles, la contrepartie restait donc due au salarié. Précisons que, d’après de précédentes décisions, cette contrepartie ne reste due que si le salarié a continué à se conformer à l’interdiction de concurrence (Cass. soc., 13 septembre 2005, n° 02-46.795). Ce principe n’est pas remis en cause par le présent arrêt.

Reste que l’expression générale « au moment du licenciement » laisse planer une certaine incertitude.

Renvoie-t-elle à la date exacte de la notification du licenciement ou à la date à laquelle le licenciement met effectivement fin aux relations contractuelles, c’est-à-dire à la fin du préavis s’il est exécuté (voir en ce sens Cass. soc., 4 décembre 1991, n° 90-40.309) ?

Dans l’attente de prochaines précisions sur ce point et en l’absence de délai valablement prévu par voie conventionnelle ou contractuelle, la prudence commande de procéder à la levée de la clause dans la lettre de licenciement.

Cass. soc., 13 juillet 2010, n° 09-41.626 FS-PBR