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Mise en place d'une modulation du temps de travail le salarié doit donner son accord

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Jurisprudence

Mise en place d'une modulation du temps de travail le salarié doit donner son accord

L'instauration d'une modulation du temps de travail constituant une modification du contrat, la Cour de cassation estime que sa mise en oeuvre est subordonnée à l'accord exprès du salarié, ...

09/12/2010 Social pratique, 10/12/2010

... peu important qu'un accord collectif autorise l'employeur à appliquer directement le dispositif. 

Faits : un salarié, estimant qu'après application d'un accord de modulation, sa durée de travail avait été réduite unilatéralement par son employeur, souhaite obtenir le rétablissement de son horaire de travail à 169 heures et sollicite le rappel d'heures supplémentaires afférent. Embauché pour un horaire mensuel de 169 heures, ce salarié était payé sur la base de cet horaire, son employeur lui rémunérant par ailleurs les heures supplémentaires réalisées au-delà. À la suite de la réduction du temps de travail, l'intéressé avait été payé sur la base d'un horaire mensuel de 151,67 heures, systématiquement complété par des heures supplémentaires, à tel point que pendant quatre ans, il avait en réalité toujours effectué au moins 169 heures de travail par mois. À partir de l'année 2006, à l'occasion d'un transfert d'entreprise, le nouvel employeur avait invoqué, pour limiter le nombre d'heures payées à l'intéressé, un accord professionnel permettant aux entreprises de moins de 10 salariés de mettre en place directement les modalités d'organisation du temps de travail prévues par cet accord, en l'occurrence une modulation du temps de travail. Il avait ensuite porté à la connaissance l'inspection du travail une « programmation indicative pour la modulation du temps de travail », distinguant des semaines hautes, des semaines basses et des semaines moyennes, et répercuté ces nouvelles règles sur la rémunération du salarié. Ce dernier, confronté à une réduction significative de sa rémunération, a donc été amené à saisir le conseil de prud'hommes de la question et a obtenu gain de cause. L'employeur s'est alors tourné vers la Cour de cassation, s'appuyant sur l'existence de l'accord de modulation mis en oeuvre au sein de l'entreprise qui, selon lui, s'impose aux salariés. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi.

Solution : l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié. Or, l'employeur a mis en oeuvre une modulation du temps de travail sans l'accord de ce dernier, dont il est résulté pour lui une modification du mode de détermination des heures supplémentaires. Sa réclamation était donc bien fondée [Cass. soc., 28 sept. 2010, n° 08-43.161].

 

Enjeux liés à la mise en place de la modulation

Pour bien comprendre les enjeux du contentieux engagé dans cette affaire, rappelons que la modulation est un dispositif d'aménagement du temps de travail adapté aux entreprises confrontées à des variations importantes d'activité sur l'année. Elle consiste à définir préalablement un calendrier distinguant une alternance de périodes au cours desquelles la durée de référence du travail est plus ou moins élevée, adaptée à l'activité de l'entreprise. De la sorte, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires varie en fonction de la programmation définie par l'employeur, le salarié étant finalement amené à alterner des périodes de forte activité qui seront compensées par des périodes de faible activité.

En l'occurrence, la mise en place de la modulation avait eu pour impact une baisse de la rémunération du salarié, le contentieux engagé ayant pour objet une demande de rappel de salaires.

 

L'instauration de la modulation modifie le contrat de travail

La Cour de cassation ne s'était pas, jusqu'à présent, prononcée sur le fait de savoir si la mise en place d'une modulation relève d'une modification du contrat de travail ou d'un simple changement des conditions de travail (un tel changement pouvant être imposé au salarié). Par sa décision du 28 septembre 2010 commentée ici, elle établit clairement le principe, sans qu'aucune discussion n'apparaisse possible, selon lequel il s'agit bien d'une modification du contrat. Elle se fonde pour cela sur l'impact réel de la modulation.

Cela peut surprendre, d'autant qu'en matière de durée du travail, la Cour a plutôt tendance à considérer que la notion de modification contractuelle doit s'apprécier au « cas par cas ». Prenons par exemple le cas de la modification des horaires de travail : le principe est que l'aménagement des horaires ne constitue qu'un changement des conditions de travail. On bascule néanmoins dans la modification contractuelle si cet aménagement entraîne un bouleversement des horaires et, par suite, de la vie personnelle du salarié, ou s'il s'accompagne d'une réduction de la durée du travail.

En matière de modulation, chaque entreprise concernée a défini un dispositif propre qui lui est adapté. En analysant de plus près chaque dispositif, il est fort probable que l'on puisse apparenter certains à une simple modification des conditions de travail, sans qu'aucune modification du corps contractuel soit caractérisée. La Cour ajoutera-t-elle par la suite des exceptions au principe qu'elle vient de poser dans cet arrêt ? On ne peut pas l'exclure d'emblée. En tout état de cause, celui-ci a pour conséquence qu'en cas d'instauration d'une modulation du temps de travail au sein de l'entreprise, chaque salarié touché par le dispositif doit donner son accord exprès, peu important qu'il ait été mis en place par un accord collectif.

 

Une décision qui pourrait être limitée à la modulation prévue par accord professionnel

Cet arrêt du 28 septembre 2010 n'est pas sans soulever de nombreuses interrogations sur la portée à lui accorder.

Faut-il s'attendre à ce que seule la modulation du temps de travail soit visée ou qu'une telle décision atteigne d'autres dispositifs d'aménagement du temps de travail ? Le seul indice que nous donne la Cour de cassation, après avoir posé le principe selon lequel « l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié », semble être que la modification contractuelle est caractérisée par le fait qu'il existe une « modification du mode de détermination des heures supplémentaires ». On peut dès lors, a minima, imaginer qu'un dispositif impactant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires est susceptible de répondre au même régime que la modulation. Cela n'exclut pas que d'autres modifications puissent être identifiées dans les dispositifs d'aménagement du temps de travail mis en place au sein des entreprises.

Cette solution est-elle applicable dans l'hypothèse où la modulation est prévue par accord d'entreprise ? Cet arrêt du 28 septembre 2010 vise une situation dans laquelle la mise en oeuvre de la modulation ne résultait pas d'un accord conclu au sein de l'entreprise, mais de l'application directe d'un accord professionnel, l'employeur ayant unilatéralement décidé de l'instauration du dispositif de modulation, sans concertation interne au sein de l'entreprise. On pourrait dès lors penser qu'une telle solution ne pourrait trouver à s'appliquer dans le cadre d'une modulation mise en place par le biais de la négociation d'entreprise. Seulement, la Cour de cassation n'a pas pris soin de formuler une telle réserve, énonçant simplement que « l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ». Il y a tout lieu de croire que cette absence de réserves n'est pas le fruit du hasard et a préalablement été étudiée par la Cour.

En pratique, les entreprises couvertes par de tels accords ont dès lors fort intérêt à faire signer des avenants aux salariés embauchés avant la mise en place de la modulation qui n'auraient pas individuellement accepté cette modulation. Le risque encouru ? Des demandes de rappel de salaires sur les cinq dernières années, des prises d'acte de rupture de contrat ou demandes de résiliation judiciaire fondées sur cette modification non acceptée du contrat de travail et, en termes d'organisation, la nécessité de remettre à plat les dispositifs d'aménagement du temps de travail.

1/ Cass. soc., 28 sept. 2010, n° 08-43.161.

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