Surveillance des salariés : un mode de preuve soumis à conditions

La subordination juridique du salarié à l'employeur donne à ce dernier le droit de contrôler et de surveiller l'activité du salarié durant le temps de travail. Toutefois, l'employeur ne peut mettre en place n'importe quel système de surveillance ou de contrôle sans respecter certaines règles.

Exigence d'une triple information préalable

L'employeur ne peut user de procédés de surveillance clandestins. Il doit informer les salariés, les représentants du personnel et, le cas échéant, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil), de la mise en place de tout dispositif de contrôle et de surveillance de l'activité des salariés : vidéosurveillance, écoutes téléphoniques, etc. À défaut, les preuves obtenues au moyen de procédés de surveillance clandestins sont jugées illicites et l'employeur ne peut s'en prévaloir en justice.

? Information préalable du salarié

La loyauté qui doit présider à l'exécution du contrat de travail impose à l'employeur d'informer le salarié de la mise en place de dispositifs destinés à contrôler son activité ou à évaluer son travail [C. trav., anc. art. L. 121-7 et L. 121-8 ; recod. L. 1221-8 et L. 1221-9]. À défaut, tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à l'insu du salarié, constitue un mode de preuve illicite [Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43.120]. Ont ainsi été jugés illicites, car provenant d'un procédé de surveillance dont le salarié n'avait pas été informé, les rapports de détectives privés [Cass. soc., 23 nov. 2005, n° 03-41.401], les rapports d'une société de surveillance chargée de contrôler l'utilisation par les salariés des distributeurs de boissons et de sandwiches [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.219], les enregistrements effectués à partir d'une caméra dissimulée à proximité de la caisse d'une vendeuse et destinée à surveiller son activité [Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43.120].

A contrario, les enregistrements des conversations téléphoniques d'un salarié passées depuis sa ligne professionnelle ont été jugés licites, dans la mesure où ce salarié avait été informé de la mise en place de ces écoutes téléphoniques ; bien que ces dernières aient été initialement destinées à éclaircir des litiges avec les clients, elles ont ici permis à l'employeur de prouver que le salarié faisait un usage abusif, à des fins personnelles, de la ligne téléphonique mise à sa disposition à des fins professionnelles [Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-42.090].

Exceptionnellement, cependant, l'employeur peut utiliser les preuves issues de dispositifs ou de procédés dont la mise en place n'a pas été préalablement portée à la connaissance des salariés. Ainsi en va-t-il, par exemple :

- de la simple surveillance d'un salarié, sur les lieux du travail, par son supérieur hiérarchique ; même en l'absence d'information préalable du salarié, ce mode de surveillance ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite [Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-43.582]. Les juges considèrent en effet que le salarié ne peut ignorer l'existence d'une telle surveillance, qui est inhérente au travail salarié ;

- d'un système de vidéosurveillance installé dans un entrepôt de marchandises, qui n'enregistre pas l'activité des salariés affectés à un poste de travail déterminé [Cass. soc., 31 janv. 2001, n° 98-44.290] ou d'un système de surveillance des locaux auxquels ils n'ont pas accès et qui a été mis en place par un client de l'entreprise [Cass. soc., 19 avr. 2005, n° 02-46.295]. Dans ce cas, l'information préalable des salariés n'est pas nécessaire parce que le dispositif mis en place n'est pas destiné à surveiller leur activité ;

- d'un système d'exploitation mis en place par une banque, qui lui permet d'identifier les consultants des comptes. Les obligations d'une banque à l'égard de ses clients impliquent en effet qu'elle puisse connaître l'identité des personnes qui ont eu accès aux comptes des clients et que les salariés ne puissent intervenir de manière anonyme sur ces comptes [Cass. soc., 18 juill. 2000, n° 98-43.485] ;

- de la vérification du relevé détaillé des communications téléphoniques adressé par France Télécom [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.937] ou de la vérification des relevés de la durée, du coût et des numéros des appels téléphoniques passés à partir de chaque poste, qui sont édités au moyen de l'autocommutateur téléphonique de l'entreprise [Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-45.279].

? Information et consultation des représentants du personnel

Par ailleurs, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être informés et consultés préalablement à la décision de mettre en oeuvre dans l'entreprise des moyens ou techniques permettant de contrôler l'activité des salariés [C. trav., anc. art. L. 432-2-1 ; recod. L. 2323-32]. Ainsi, il a été jugé que constituent un moyen de preuve illicite les enregistrements d'un salarié opérés par un système de vidéosurveillance mis en place pour surveiller la clientèle, mais que l'employeur utilisait également pour contrôler ses salariés, sans avoir informé et consulté préalablement le comité d'entreprise [Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-43.866].

? Information de la Cnil

Enfin, lorsque le système de contrôle ou de surveillance des salariés conduit à enregistrer des données à caractère personnel, qui font l'objet d'un traitement automatisé, une déclaration préalable de ce système auprès de la Cnil est nécessaire. À défaut, l'employeur s'expose, encore une fois, à voir ses preuves jugées illicites et donc inopérantes. Sur une question assez proche, la Cour de cassation a ainsi affirmé qu'un salarié n'était pas en faute pour avoir refusé d'utiliser le système de badge mis en place par l'employeur sans déclaration préalable à la Cnil [Cass. soc., 6 avr. 2004, n° 01-45.227].

Respect de la vie privée du salarié

Le contrôle et la surveillance du salarié portent atteinte à ses droits et libertés et, en particulier, à son droit à la protection de l'intimité de sa vie privée. La loi tend à limiter ces atteintes en interdisant toute restriction aux droits et libertés du salarié qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché [C. trav., anc. art. L. 120-2 ; recod. L. 1121-1]. De son côté, la jurisprudence cherche à préserver la vie privée du salarié de la sphère de surveillance et de contrôle de l'employeur. La protection de la vie privée des salariés a ainsi conduit les juges à interdire divers modes de surveillance.

? La filature des salariés

A été jugé illicite le rapport de filature établi par le supérieur hiérarchique d'un visiteur médical, qui s'était posté à proximité du domicile de ce dernier pour suivre ses allées et venues et prouver qu'il n'effectuait pas les visites qu'il déclarait [Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42.401].

? Le contrôle des correspondances émises ou reçues par le salarié à titre personnel

La protection de la vie privée comprend la préservation du secret des correspondances. L'employeur ne peut donc ni prendre connaissance, ni produire en justice le contenu des courriers reçus ou émis par le salarié sur son lieu de travail à titre personnel, et non professionnel [Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40.803]. De la même manière, les e-mails étant assimilés à une correspondance, l'employeur ne peut jamais ni prendre connaissance, ni utiliser comme mode de preuve des e-mails personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce, même s'il avait interdit l'utilisation de cet outil à des fins non professionnelles [Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942]. Dès lors qu'un e-mail est identifié comme personnel sur la messagerie professionnelle du salarié, l'employeur ne peut ni l'ouvrir ni le produire en justice [Cass. soc., 30 mai 2007, n° 05-43.102].

? Le contrôle du contenu des fichiers informatiques identifiés comme personnels

La protection de l'intimité de la vie privée du salarié conduit également à interdire à l'employeur de contrôler de manière systématique le contenu des fichiers informatiques personnels situés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié. Mais cette interdiction n'est pas absolue : l'employeur est admis à ouvrir ces fichiers, en présence du salarié ou dès lors que celui-ci a été dûment averti ; en cas de risque ou d'événement particulier, l'employeur est même autorisé à ouvrir ces fichiers informatiques identifiés comme personnels, sans que le salarié soit présent et sans qu'il en ait été averti [Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017].

? L'ouverture de l'armoire ou du casier d'un salarié

L'employeur ne peut ouvrir le vestiaire, l'armoire ou le casier mis à la disposition du salarié dans l'entreprise afin d'y déposer ses effets personnels. Mais, encore une fois, cette interdiction n'est pas absolue : l'employeur peut procéder à l'ouverture de l'armoire individuelle d'un salarié dans les cas et aux conditions prévues par le règlement intérieur et en présence de l'intéressé ou si celui-ci est prévenu [Cass. soc., 11 déc. 2001, n° 99-43.030]. Les juges ont ainsi considéré que l'ouverture du casier d'un salarié était licite, dès lors que ce dernier avait été personnellement avisé trois semaines à l'avance par affichage sur son casier de la date d'ouverture de tout vestiaire non identifié ni revendiqué, et que cette ouverture s'était limitée, comme annoncé, aux casiers non identifiés et avait eu lieu en présence d'un représentant du personnel et d'un agent de sécurité dans les conditions prévues par un accord collectif [Cass. soc., 15 avr. 2008, n° 06-45.902].

Stratagèmes destinés à confondre les salariés : un mode de preuve interdit

Si l'employeur peut légitimement surveiller et contrôler l'activité de ses salariés, il ne peut pas, en revanche, mettre en place des dispositifs destinés uniquement à piéger les salariés. Il lui est interdit non seulement de recourir à des artifices pour inciter ou provoquer la commission de fautes, mais également de recourir à des ruses pour débusquer des comportements fautifs.

Interdiction des procédés d'incitation ou de provocation à la faute

L'employeur a parfois recours aux services d'un huissier de justice pour établir les faits fautifs d'un salarié. En effet, contrairement aux attestations émanant d'autres salariés de l'entreprise, le constat d'un huissier de justice présente une objectivité qu'il est difficile, voire impossible, de contester en justice. En outre, l'intervention d'un huissier, qui ne constitue pas un procédé de surveillance clandestin, ne nécessite pas l'information préalable du salarié [Cass. soc., 10 oct. 2007, n° 05-45.898].

Toutefois, il est inutile de faire appel à un huissier de justice si l'on n'est pas certain que le salarié commettra une faute en sa présence. C'est pourquoi l'employeur peut être tenté de mettre en oeuvre des stratagèmes pour inciter le salarié à commettre une faute ou à renouveler un comportement fautif en sa présence. La jurisprudence condamne ce type de pratique déloyale : l'huissier de justice doit se borner à effectuer des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public [Cass. soc., 19 janv. 2005, n° 02-44.082], éventuellement en procédant à des auditions afin d'éclairer ses constatations [Cass. soc., 6 déc. 2007, n° 06-43.392]. Mais il ne peut avoir recours lui-même ou accepter que l'employeur ait recours à un stratagème pour établir son constat.

Ainsi, dans une affaire où l'employeur avait demandé au chef du service informatique de remettre au salarié, hors des locaux de l'entreprise et en présence d'un huissier de justice, un document qu'il avait interdit de sortir des bureaux, les juges ont considéré que la faute reprochée au salarié résultait uniquement d'une provocation de l'employeur et ne pouvait donc justifier son licenciement [Cass. soc., 16 janv. 1991, n° 89-41.052].

De même, il a été jugé qu'un huissier de justice qui avait organisé un montage en faisant effectuer, par des tiers qu'il avait dépêchés, des achats en espèces dans un magasin puis en procédant, après la fermeture du magasin, à un contrôle des caisses et du registre des ventes, avait ainsi mis en place un stratagème destiné à confondre une caissière de ce magasin, suspectée par son employeur de détournement d'espèces. Le constat établi par cet huissier constituait donc une preuve irrecevable en justice [Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852].

Est également irrecevable le constat d'un huissier qui prend une fausse qualité ou dissimule sa qualité pour obtenir des renseignements d'un interlocuteur à son insu. Dans cette affaire, l'huissier avait demandé à son clerc et à sa secrétaire d'appeler un salarié, sans révéler leur identité, et avait enregistré leur conversation à l'insu du salarié, après avoir mis le haut-parleur du téléphone pour entendre celle-ci [CA Poitiers, 18 déc. 2007, n° 07-891].

Interdiction des ruses destinées à tromper le salarié

L'employeur qui soupçonne le salarié de commettre des actes fautifs en dehors de son temps de travail (par exemple de travailler pendant un arrêt maladie ou d'exercer une activité concurrente après son travail) peut être tenté de mandater des personnes pour espionner le salarié à son insu et le tromper. Mais ce type de procédé, clandestin et déloyal, est interdit.

La Cour de cassation a ainsi estimé qu'étaient irrecevables les attestations établies par des salariés d'EDF qui, après avoir été mandatés par leur chef de centre, s'étaient rendus dans le restaurant tenu par l'épouse d'un salarié, en se présentant comme de simples clients, sans révéler leur qualité ni le but de leur visite, pour surprendre ce salarié soupçonné d'assurer le service du restaurant pendant son temps de travail. Pour défendre la licéité de ce mode de preuve, EDF expliquait que ces salariés ne s'étaient pas cachés, qu'ils avaient agi comme de simples clients et que le restaurant était ouvert au public et non un lieu privé. La Cour de cassation a cependant condamné une telle pratique, qu'elle a jugée déloyale et clandestine [Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45.093].