Social Pratique consacre un dossier de fond à la loi portant modernisation du marché du travail. Focus sur la mesure-phare, consécration d'un nouveau mode de rupture du contrat de travail.

Forme de la rupture

La loi portant modernisation du marché du travail ouvre une nouvelle voie aux employeurs et aux salariés désireux de rompre le contrat de travail qui les lie. Ils pourront désormais convenir en commun des conditions de la rupture [C. trav., anc. art. L. 122-4 ; recod. L. 1231-1 modifié par loi à paraître].

Cette rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission. Elle ne peut être imposée ni par l’employeur ni par le salarié. Elle résulte d’une convention signée par les parties et doit garantir la liberté de leur consentement [C. trav., art. L. 1237-11 créé par loi à paraître].

A noter

Cette faculté était déjà ouverte, comme pour tout contrat [C. civ., art. 1134] ; (voir Mémo social 2008, nos 1597 et s.). Mais, en dehors de tout contexte économique, aucune disposition spécifique n’était prévue en droit du travail. Désormais, il existe donc un mode de rupture conventionnelle du contrat de travail, encadré dans les conditions développées ici. La question est donc de savoir si l’employeur et le salarié pourront toujours choisir de s’éloigner du sentier dorénavant tracé par le Code du travail et convenir à l’amiable – en dehors d’un départ volontaire dans le cadre d’un accord de GPEC ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi (voir ci-dessous) – de mettre fin au contrat de travail sans saisir, notamment, le DDTEFP.

Champ d’application

Certaines ruptures du contrat ne peuvent pas donner lieu à la mise en œuvre de la rupture conventionnelle [C. trav., art. L. 1237-16 créé par loi à paraître]. Ce dispositif n’est pas applicable :
– aux ruptures amiables de contrat ayant lieu dans le cadre d’un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences [C. trav., anc. art. L. 320-2, II ; recod. L. 2242-15] ; (voir Mémo social 2008, n° 1602) ;
– aux ruptures qui résultent d’un plan de sauvegarde de l’emploi [C. trav., anc. art. L. 321-4-1 ; recod. L. 1233-61].

Les ruptures intervenant dans ce cadre, relèvent donc toujours des garanties prévues pour ces procédures spécifiques.

Articulation de la rupture conventionnelle avec les règles applicables au licenciement économique

Le Code du travail précise que ses dispositions relatives aux licenciements pour motif économique sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant d’une telle cause. Autrement dit, ces règles doivent être mises en œuvre à chaque fois qu’un départ de l’entreprise est provoqué par une situation pouvant justifier un licenciement économique, peu importe que le salarié ne soit pas licencié mais quitte volontairement l’entreprise. Ainsi, l’employeur doit intégrer ce départ volontaire dans son décompte du nombre de postes supprimés afin, notamment, de déterminer s’il doit mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi – obligatoire, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, dès lors que 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours sont concernés par le projet de suppression de postes.

La nouvelle loi précise que ce principe ne vaut pas en cas de rupture conventionnelle. Désormais, le Code du travail est ainsi rédigé : « les dispositions du [chapitre relatif aux licenciements pour motif économique] sont applicables à toute rupture du contrat de travail, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant [d’une cause économique] » [C. trav., anc. art. L. 321-1, al. 2 ; recod. L. 1233-3 modifié par loi à paraître].

En d’autres termes, l’employeur confronté à des difficultés économiques ne devra pas prendre en compte les ruptures conventionnelles qu’il négocie pour apprécier s’il doit ou non mettre en œuvre la procédure de licenciement économique, c’est-à-dire consulter les représentants du personnel et élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi.

Négociation de la rupture

Entretiens et assistance des parties

L’employeur et le salarié qui souhaitent mettre fin à leur contrat de travail par le biais d’une rupture conventionnelle doivent convenir du principe de celle-ci lors d’un ou plusieurs entretiens.

Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister, comme pour un entretien préalable au licenciement :
– par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Il peut s’agir d’un salarié titulaire d’un mandat syndical, d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié ;
– en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise : par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Remarque

À propos de l’assistance du salarié au cours de l’entretien préalable au licenciement, la Cour de cassation insiste sur le fait que la présence de représentants du personnel s’apprécie au niveau de l’entreprise – ou de l’unité économique et sociale – et non de l’établissement [Cass. soc., 26 nov. 1996, n° 95-42.457 ; Cass. soc., 21 sept. 2005, n° 03-44.810].

Lorsque le salarié souhaite ainsi être accompagné lors du ou des entretiens, il doit en informer l’employeur au préalable. Dans ce cas, ce dernier peut également se faire assister. Il doit alors à son tour en informer le salarié. Dans ce cadre, l’employeur peut solliciter l’aide :
– d’une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ;
– dans les entreprises comptant moins de 50 salariés, soit d’une personne appartenant à son organisation syndicale patronale, soit d’un autre employeur relevant de la même branche [C. trav., art. L. 1237-12 créé par loi à paraître].

Contenu de l’accord

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle. Celui-ci ne peut pas être inférieur à l’indemnité légale de licenciement (sur le régime social et fiscal de l’indemnité versée).

A noter

L’ANI du 11 janvier 2008 a prévu le principe d’une indemnité de rupture interprofessionnelle unique. Son montant ne variera plus en fonction du motif de licenciement. Un décret, qui devrait être publié dans la foulée de la loi portant modernisation du marché du travail, fixerait ainsi l’indemnité légale de licenciement au montant actuellement applicable en cas de licenciement pour motif économique : 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté + 2/15e de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de dix ans.

La convention doit également fixer la date de rupture du contrat de travail. Celle-ci ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (voir ci-dessous) ; [C. trav., art. L. 1237-13, al. 1 et 2, créé par loi à paraître].

Droit de rétractation

À compter de la date de signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. La partie qui souhaite ainsi se rétracter doit adresser une lettre par tout moyen permettant d’attester de sa date de réception par l’autre partie [C. trav., art. L. 1237-13, al. 3, créé par loi à paraître].

Homologation

La validité de la convention de rupture élaborée entre le salarié et l’employeur est subordonnée à son homologation par l’autorité administrative. Il devrait s’agir, selon le projet de décret (voir p. 13), du directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

Ainsi, à l’issue du délai de rétractation (voir ci-dessus), la partie la plus diligente doit adresser une demande d’homologation au DDTEFP. Cette demande est accompagnée d’un exemplaire de la convention de rupture.

A noter

Un modèle de la demande sera fixé par un arrêté du ministre en charge du Travail.

À compter de la réception de la demande, le DDTEFP dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables pour s’assurer que les conditions de la rupture conventionnelle ont bien été respectées et que la liberté de consentement des parties a été garantie. À défaut de réponse notifiée dans ces 15 jours, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie
[C. trav., art. L. 1237-14 créé par loi à paraître].

Contentieux

L’homologation ne peut pas faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention. Autrement dit, tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève de la compétence du conseil de prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou
administratif.

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention [C. trav., art. L. 1237-14, dernier al., créé par loi à paraître].

Remarque

La décision du conseil de prud’hommes peut faire l’objet d’un appel. Il avait été question, au cours des travaux parlementaires, de n’autoriser qu’un pourvoi en cassation. Cette restriction a finalement été abandonnée.

Cas des salariés protégés

La rupture conventionnelle peut être utilisée pour rompre le contrat des salariés bénéficiant d’une protection particulière contre le licenciement [désormais listés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail]. Toutefois, elle doit être dans ce cas soumise à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. En principe, celle-ci se substituerait – et ne se cumulerait pas – à l’homologation du DDTEFP, comme le précise le rapport de l’Assemblée nationale [Rap. AN n° 789].

Attention

S’il s’agit d’un représentant élu ou d’un membre du CHSCT, il faut en outre consulter le comité d’entreprise.

La rupture du contrat de travail ne peut alors intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation [C. trav., art. L. 1237-15 créé par loi à paraître].

Régime social et fiscal de l’indemnité de rupture

On l’a vu, le montant de l’indemnité de rupture est négocié entre l’employeur et le salarié, sous réserve de respecter le plancher de l’indemnité légale de licenciement (voir p. 5). Quant au régime fiscal et social de l’indemnité versée, il diffère selon que le salarié est ou non en droit de percevoir une pension de retraite.

Salarié n’ayant pas atteint l’âge de la retraite

Jusqu’ici, les indemnités versées dans le cadre d’une rupture d’un commun accord – intervenant en dehors de tout contexte économique – étaient soumises à cotisations sociales, à CSG/CRDS et à impôt. La nouvelle rupture conventionnelle est à cet égard beaucoup plus avantageuse. Le dispositif mis en place offre en effet aux indemnités versées dans ce cadre le même régime fiscal et social que celles versées en cas de licenciement.
Autrement dit :

Ces indemnités sont exonérées d’impôt sur le revenu, de cotisations de sécurité sociale et a priori de CSG/CRDS à hauteur du montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Si les indemnités versées sont supérieures à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/CRDS. En revanche, elle reste exonérée de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu, dans la limite :
– de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail ;
– ou de 50 % du montant global de l’indemnité perçue, si ce seuil est supérieur.

En tout état de cause, cette possibilité d’exonération reste plafonnée à six fois le plafond annuel de la sécurité sociale. Soit, pour 2008, 199 656 9 [CGI, art. 80 duodecies, 1, 6° et CSS, art. L. 242-1, al. 12 modifiés par loi à paraître ; CSS, art. L. 136-2, II, 5°].

Salarié ayant atteint l’âge de la retraite

Ce régime social et fiscal favorable ne s’applique pas lorsque le salarié est en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire. Dans ce cas, la loi ne précise rien. Mais selon l’exposé des motifs, le régime fiscal serait le même que celui des indemnités de départ volontaire à la retraite. À savoir :
– exonération d’impôt sur le revenu dans la limite de 3 050 9 ;
– assujettissement à charges sociales ainsi qu’à CSG/CRDS.

Droit aux allocations chômage

Jusqu’ici, le salarié quittant l’entreprise d’un commun accord avec l’employeur, en dehors de difficultés économiques, était considéré au regard de l’assurance chômage comme ayant volontairement perdu son emploi et se trouvait dès lors dans la même situation qu’un salarié démissionnaire. En d’autres termes, il n’avait pas droit à un revenu de remplacement.
Rien de tel dans le nouveau dispositif de rupture conventionnelle : le salarié dont le contrat est ainsi rompu conventionnellement a droit aux allocations de l’assurance chômage [C. trav., anc. art. L. 351-1 et L. 351-3 ; recod. L. 5421-1 et L. 5422-1 modifiés par loi à paraître].