Le recours au CDD n’est autorisé que dans les cas prévus par la loi et, en principe, pour pourvoir un emploi temporaire. Les CDD « d’usage », conclus dans certains secteurs d’activité, ne font pas exception à la règle, à quelques nuances près toutefois. Point par point, voici ce qu’il faut savoir lorsque l’on a recours à ce type de CDD.

Quelles sont les conditions de recours au CDD d’usage ?

Le contrat de travail à durée déterminée dit « d’usage » est celui qui est conclu, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, pour pourvoir un emploi pour lequel il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi [C. trav., anc. art. L. 122-1-1 ; recod. L. 1242-2]. Trois conditions doivent ainsi être réunies pour pouvoir conclure un contrat d’usage.

Le secteur d’activité de l’entreprise

Si un employeur veut conclure un CDD d’usage, la première vérification qu’il doit opérer concerne son activité. Il doit vérifier que celle-ci relève bien de l’un des secteurs d’activité définis par décret (voir encadré p. 18) ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu.

À NOTER

Ces secteurs correspondent à l’activité principale de l’entreprise, et non à l’activité exercée par le salarié [Cass. soc., 25 févr. 1998, n° 95-44.048]. Dans cette affaire, un établissement financier avait engagé un formateur par un CDD d’usage. Or, bien que l’enseignement compte parmi les secteurs d’activité visés par décret, l’entreprise ne pouvait recourir à ce type de contrat, son secteur d’activité n’autorisant pas le recours aux emplois d’usage.

À cet égard, il ne faut pas nécessairement, pour opérer la vérification, se référer à l’activité correspondant à la convention collective applicable à l’entreprise, telle qu’elle apparaît sur les bulletins de paye et les contrats de travail. En effet, la convention applicable dans l’entreprise peut être différente de celles applicables normalement aux secteurs d’activité dans lesquels le recours au contrat d’usage est autorisé. Or s’il s’avère que l’activité principale de l’entreprise relève en réalité de l’un des secteurs énumérés, le recours au CDD d’usage est autorisé.

Exemple

Un salarié avait été engagé comme serveur « extra » par un traiteur, selon une succession de CDD d’usage. Il avait obtenu la requalification de ses contrats, après que les juges d’appel eurent constaté que la convention collective applicable était celle de la boucherie-charcuterie, secteur dans lequel le recours au CDD d’usage n’est pas autorisé. La Cour de cassation casse cette décision : l’activité principale de l’employeur était celle de traiteur, qui relève en principe de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, laquelle autorise le recours aux CDD d’usage [Cass. soc., 27 sept. 2006, n° 04-47.663].

Un usage constant dans le secteur de ne pas recourir au CDI

Il doit exister dans le secteur un usage constant de ne pas recourir au CDI pour l’emploi considéré. Cet usage doit être ancien, établi et vérifié dans la profession. Ainsi, il ne peut pas être propre à une seule entreprise : il doit s’agir d’un usage professionnel, c’est-à-dire existant dans le secteur d’activité tout entier [Cass. soc., 20 sept. 2006, n° 05-41.883].

Un emploi par nature temporaire

En principe, seuls les emplois ayant un caractère temporaire peuvent être pourvus par CDD d’usage.
Cette dernière condition est difficile à interpréter, en raison de positions différentes de la chambre criminelle et de la chambre sociale de la Cour de cassation. En effet, elles n’opèrent pas le même contrôle sur la nature temporaire de l’emploi.

À NOTER

En cas de recours abusif au CDD, l’employeur encourt non seulement, d’un point de vue civil, la requalification des contrats, mais aussi, d’un point de vue pénal, une peine d’amende, doublée en cas de récidive, ainsi qu’un emprisonnement de 6 mois [C. trav., anc. art. L. 152-1-4 ; recod. L. 1248-2]. Ce volet pénal explique la compétence de la chambre criminelle en la matière.

La chambre criminelle, interprétant strictement le Code du travail, rappelle régulièrement que le contrat à durée déterminée, même lorsqu’il s’agit d’un CDD d’usage, ne peut avoir pour seul objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire [Cass. crim., 27 nov. 2001, n° 01-80.380 ; Cass. crim., 6 mai 2008, n° 06-82.366].

Exemple

À la suite d’un contrôle effectué dans une entreprise de déménagement, l’inspecteur du travail a constaté que trois salariés avaient été employés suivant plusieurs CDD successifs, pour des périodes allant de 8 à 9 mois. Le directeur de l’entreprise a été condamné pour infraction à la législation du travail. La cour d’appel saisie du dossier, prenant appui sur la décision de la chambre sociale, relaxe le directeur. En effet, selon elle, les juges devaient seulement rechercher si l’entreprise se trouvait dans un des secteurs d’activité dans lesquels, pour l’emploi considéré, il existe un usage constant de ne pas recourir au CDI. La chambre criminelle censure cette décision et rappelle que le CDD ne peut avoir d’autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire [Cass. crim., 6 mai 2008, n° 06-82.366].

La chambre sociale de la Cour de cassation, au contraire, dans quatre arrêts très remarqués du 26 novembre 2003, avait décidé que, dès lors que les deux conditions précédemment énoncées étaient satisfaites (secteur d’activité visé par décret et existence d’un usage), le juge n’avait plus à vérifier le caractère par nature temporaire de l’emploi [Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-44.263 ; Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-40.169].
Si cette position semble être toujours d’actualité lorsqu’un seul CDD est conclu, la chambre sociale a toutefois renforcé son contrôle s’agissant de la conclusion de CDD d’usage successifs.

La succession de CDD d’usage est-elle possible ?

Une succession autorisée

En principe, les CDD ne peuvent pas se succéder sur un même poste de travail, et/ou avec un même salarié, sauf pour l’entreprise à respecter un délai de carence entre les deux contrats. Le CDD d’usage bénéficie d’un régime dérogatoire, aucun délai de carence n’étant imposé entre la conclusion de deux contrats sur un même poste, que ces contrats soient conclus avec un même salarié ou avec un salarié différent [C. trav., anc. art. L. 122-3-10 et L. 122-3-11 ; recod. L. 1244-1 et L. 1244-4]. Par conséquent, la succession de missions identiques ou proches, durant plusieurs années, n’entraîne pas automatiquement la requalification en CDI. Sous réserve toutefois que l’emploi ainsi occupé présente bien un caractère temporaire par nature.

Pour des emplois par nature temporaire

Dans les arrêts précités du 26 novembre 2003, la Cour de cassation avait dispensé le juge de vérifier le caractère temporaire de l’emploi. Elle est revenue sur cette décision, notamment sous l’impulsion du droit communautaire (voir Social pratique n° 495, p. 9).
Le contrôle a minima du caractère temporaire de l’emploi laisse ainsi place à un contrôle véritable de la nature temporaire de l’emploi occupé, afin notamment d’éviter certaines dérives, avec des salariés employés durant des années dans une situation précaire.
Désormais, précise la Cour de cassation, pour pouvoir conclure un CDD d’usage, l’employeur doit pouvoir justifier, par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets, du caractère par nature temporaire de l’emploi [Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-43.040]. Et ce même si l’usage constant d’utiliser le CDD pour ce type d’emploi est établi.

ATTENTION

Lorsque le CDD d’usage ne satisfait pas aux exigences légales, il peut être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée. Dans ce cas, le juge accorde d’office au salarié une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire [C. trav., anc. art. L. 122-3-13 ; recod. L. 1245-2]. À noter que même si la requalification porte sur une succession de CDD, le juge ne doit accorder qu’une seule indemnité [Cass. soc., 25 mai 2005, n° 02-44.468]. Si la relation de travail a pris fin, cette indemnité se cumulera avec les indemnités de rupture (préavis, licenciement et éventuellement, indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse).