Le travail dissimulé est l’une des formes du travail illégal, avec le délit de marchandage et de prêt de main-d’œuvre illicite, l’emploi d’un étranger sans autorisation, la fraude aux Assedic, etc. Retour sur ce phénomène.

La lutte contre le travail dissimulé constitue depuis de nombreuses années une priorité gouvernementale en raison du triple préjudice qu’il entraîne : tout d’abord pour les travailleurs illégaux qui se trouvent privés de toute protection sociale, ensuite pour l’État et donc la Société toute entière en la privant de considérables recettes fiscales et sociales (15 milliards d’euros par an pour l’État, 4 milliards pour les organismes sociaux), enfin pour les entreprises respectueuses de leurs obligations légales et qui subissent de ce fait une distorsion de concurrence.
La législation sur le travail dissimulé, remaniée en grande partie par la loi du 11 mars 1997, ne cesse de s’étoffer. Tout dernièrement encore, la loi de financement de Sécurité sociale pour 2008 est venue compléter le dispositif existant en demandant aux agents habilités à constater le délit de travail dissimulé de communiquer leurs procès-verbaux aux organismes de recouvrement des cotisations de sécurité
sociale (Urssaf, MSA…).
Parallèlement, depuis 2004, le gouvernement établit un plan de lutte biennal contre le travail illégal dont la lutte contre le travail dissimulé, sous toutes ses formes, constitue un des axes majeurs. Le dernier en date (plan de lutte 2008/2009) a été présenté le 19 novembre dernier par le ministre du Travail, Xavier Bertrand.
De même, les Urssaf font de la lutte contre le travail illégal une de leurs priorités conformément à la convention d’objectifs et de gestion État-Acoss 2006-2009.
Cette politique donne des résultats (v. encadré), mais ceux-ci restent insuffisants, notamment dans certains secteurs particulièrement concernés comme ceux du bâtiment et de l’hôtellerie.

Aujourd’hui, le travail dissimulé fait l’objet d’un dispositif très complet, inséré dans le Code du travail aux articles L. 8221-1 et suivants du Code du travail (ancien art. L. 324-9 et s.), constitué de mesures à la fois préventives et répressives
et de garanties accordées aux victimes, et dont l’effectivité est assurée par la mise en œuvre de moyens spécifiques donnés à l’Administration.

Qu’est-ce que le travail dissimulé ?

Le travail dissimulé recouvre en réalité deux situations :
– le travail dissimulé par dissimulation d’activité ;
– et le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.
En outre, le fait d’avoir recours sciemment aux services de celui qui exerce un travail dissimulé est assimilé au travail dissimulé en tant que tel.

Le travail dissimulé par dissimulation d’activité

Il s’agit selon le Code du travail de l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :
– ne s’est pas immatriculée au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque c’est obligatoire ;
– ou n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale.

Ainsi, une personne qui exerçait une activité de voyance et de guérisseur sans s’être déclarée aux organismes de protection sociale a été condamnée pour travail dissimulé (Cass. crim., 21 nov. 2001, n° 01-83.014).

Le but lucratif de l’activité est un élément nécessaire à la constatation de l’infraction. Celui-ci est présumé dans plusieurs cas : lorsqu’il y a eu recours à la publicité, lorsque la facturation est absente ou frauduleuse, que la fréquence ou l’importance de l’activité est établie, et s’il s’agit d’une activité artisanale, lorsqu’elle est effectuée avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel.
C’est pourquoi les juges ont condamné un particulier, qui à la suite de la liquidation du garage familial, avait conservé à son domicile une partie importante du matériel permettant la réparation de véhicules automobiles, et qui effectuait cette activité pour son entourage (Cass. crim., 8 févr. 2000, n° 99-82.109).

Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié

Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié vise le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l’une au moins des formalités suivantes :
– déclaration préalable à l’embauche (effectuée par le biais de la DUE) ;
– remise du bulletin de salaire à chacun des salariés.

L’infraction de travail dissimulé est constituée même si celle-ci ne porte que sur une partie des salariés et même si l’employeur est par ailleurs en règle quant à ses obligations déclaratives.
La loi sanctionne également les bulletins de paie mensongers en interdisant la mention sur ceux-ci d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Souvent, l’omission porte sur les heures supplémentaires tout simplement parce qu’elles ne sont pas payées. Mais attention, l’infraction est également réalisée lorsque l’employeur rémunère les heures supplémentaires sous forme de prime !
L’employeur ne sera toutefois condamné que s’il a mentionné sur le bulletin de salaire de manière intentionnelle un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué : une simple erreur de rédaction n’est pas suffisante (Cass. soc., 29 oct. 2003, n° 01-44.940).

Les dispositions sur le travail dissimulé n’interdisent pas pour autant le bénévolat et l’entraide, pour lesquels toute rémunération est exclue. La gratuité doit cependant être bien réelle et aucun avantage ne peut être octroyé en contrepartie des services rendus, comme la mise à disposition sans loyer d’un logement par exemple.
En outre, ces situations ne doivent pas masquer l’existence d’un véritable contrat de travail : c’est le cas lorsqu’une femme travaille de façon durable et permanente pour son époux dans un rapport de subordination sans avoir la qualité de collaborateur ni le statut de travailleur indépendant (Cass. crim., 22 oct. 2002, n° 02-81.859).
De la même façon, une situation de fausse sous-traitance peut-être requalifiée en contrat de travail et constituer le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié. Cela pourra être le cas d’un intervenant « free lance », soi-disant indépendant, qui ne bénéficie en réalité d’aucune autonomie, qui n’a qu’un seul client — son employeur — qui est soumis au contrôle de ce dernier qui lui détermine de façon unilatérale ses conditions de travail, ses horaires, son lieu de travail comme il le ferait pour tout salarié. Cette situation, recherchée par certains employeurs, a non seulement pour objet d’exonérer ces derniers des charges sociales sur les salaires, d’où l’infraction de travail dissimulé, mais également d’éviter l’application des dispositions du Code du travail, notamment sur le licenciement.

Notons que le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ne concerne pas uniquement les entreprises mais également les particuliers qui emploient du personnel à leur domicile (employés de maisons notamment) et qu’ils rémunèrent de la main à la main.

Une obligation de vérification

Selon le Code du travail, chacun doit vérifier, lors de la conclusion d’un contrat et tous les 6 mois, jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, dès lors que le coût de la prestation s’élève au moins à 3 000 euros, que son cocontractant remplit ses obligations au regard du travail dissimulé. Pour ce faire, il est impératif de se faire remettre les documents suivants.
Dans tous les cas :
– une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de 6 mois ;
– une attestation sur l’honneur du cocontractant du dépôt auprès de l’administration fiscale, à la date de l’attestation, de l’ensemble des déclarations fiscales obligatoires.
Lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants :
– un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis),
– une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers,
– un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente,
– un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes physiques ou morales en cours d’inscription.
Lorsque le cocontractant emploie des salariés : une attestation sur l’honneur certifiant que le travail sera réalisé avec des salariés employés régulièrement. En outre, l’attestation devra indiquer si le cocontractant a ou non l’intention de faire appel, pour l’exécution du contrat, à des salariés de nationalité étrangère. Dans ce cas, elle devra certifier que les salariés sont ou seront autorisés à exercer une activité professionnelle en France.
Le particulier qui contracte pour son usage personnel n’a l’obligation de se faire remettre qu’un seul des documents énumérés ci-dessus.
Ceux qui ne respectent pas les obligations de vérification que nous venons de rappeler, comme ceux qui ont recours au service de celui qui exerce un travail dissimulé peuvent se voir condamner lourdement au plan civil : condamnation
solidairement avec celui qui exerce un travail dissimulé au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale, ainsi qu’au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés dissimulés et le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié.
L’absence de vérification constitue également un indice déterminant pour caractériser l’infraction de recours de façon intentionnelle aux services de celui qui exerce un travail dissimulé (Cass. crim., 4 nov. 1997, n° 96-86.211).

En revanche, le respect des obligations de vérification n’entraîne pas nécessairement une exonération de sa responsabilité pénale.

Des garanties accordées au travailleur dissimulé

Tout d’abord, tout salarié peut demander par écrit aux Administrations concernées des informations pour savoir si son employeur a accompli les formalités d’embauche le concernant.
Ensuite et surtout, le travailleur dissimulé a le droit en cas de rupture de son contrat à une indemnité forfaitaire et spécifique de 6 mois de salaires.
Cette indemnité est due qu’il soit en CDD ou en CDI, en cas de licenciement bien entendu mais également en cas de démission ou de rupture d’un commun accord et ce, même si la situation du salarié est régularisée au moment de la rupture. Elle ne se cumule pas avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement mais peut se cumuler avec toutes les autres indemnités liées à la rupture du contrat de travail et notamment avec les dommages-intérêts dus pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Outre le fait que ce soit une garantie très forte accordée au travailleur dissimulé, le paiement de cette indemnité constitue pour l’employeur une sanction civile dissuasive.

Des sanctions

Sanctions pénales

Le Code du travail prévoit que « toute infraction aux interdictions de travail dissimulé par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, de même que la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé, ainsi que le recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé est
punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (225 000 euros pour les personnes morales) ».
En cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire, les peines encourues sont de 5 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Des peines complémentaires sont également prévues (interdiction d’exercer, exclusion des marchés publics, confiscation des biens et produits, etc.).

Sanctions administratives

Les employeurs qui ont eu recours au travail dissimulé perdent le bénéfice de toutes les mesures d’exonération ou de réduction de cotisations de sécurité sociale qu’ils ont appliquées sans avoir à en faire une demande préalable, et
sont contraints dans la limite de 5 ans et d’un plafond de 45 000 euros de rembourser l’organisme de recouvrement.
De plus, ils peuvent se voir refuser l’octroi des aides publiques, notamment à l’emploi et à la formation professionnelle pendant une durée maximale de 5 ans.

Les sanctions pénales et administratives peuvent se cumuler.

De son côté, le salarié dissimulé est considéré comme une victime de son employeur et ne peut donc pas être condamné pénalement comme coauteur ou complice, même s’il a accepté, voire sollicité sa situation.
Néanmoins, le législateur a voulu prendre en compte les cas où le salarié acceptait volontairement de travailler sans être déclaré, notamment pour continuer à percevoir parallèlement des prestations familiales ou de chômage ou des indemnités journalières de la sécurité sociale.
La loi du 19 décembre 2005 prévoit ainsi que les agents habilités à lutter contre le travail illégal doivent informer les organismes concernés (Caf, Assedic, CPAM…) s’il apparaît, lors d’un contrôle dans une entreprise, qu’un salarié a « de manière intentionnelle » accepté de travailler dans ces conditions.
Les prestations du salarié peuvent donc ainsi être réduites ou même supprimées. Naturellement, toute la difficulté réside dans l’appréciation du caractère intentionnel ou non de ce travail dissimulé pour le salarié.
Notons que le salarié peut également être poursuivi, sur le plan pénal, pour le délit de fraude aux allocations chômage (4 000 euros d’amende, doublés en cas de récidive).

Des moyens spécifiques donnés à l’Administration

Pour appliquer la politique gouvernementale de lutte contre le travail dissimulé, nombre d’administrations sont habilitées à en rechercher et en constater les infractions : les officiers et agents de police judiciaire bien évidemment mais également les agents de la direction générale des Impôts, de la direction générale des douanes, les agents agréés et assermentés des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole, les inspecteurs et contrôleurs du travail, etc.
Ils disposent pour cela de pouvoirs spécifiques : droit de se faire communiquer et d’obtenir copie immédiate des divers documents leur permettant de vérifier la régularité de l’activité, habilitation à procéder à des auditions en quelque lieu que ce soit des personnes susceptibles d’être victime de l’infraction de travail dissimulé…
Les inspecteurs du travail ont, quant à eux, un droit d’entrée et de visite dans tous les établissements soumis à leur contrôle et peuvent se faire présenter, au cours de leurs visites, l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par le Code du travail ou par une disposition de loi ou de règlement relative au régime du travail.
La police judiciaire a elle aussi des prérogatives spécifiques au travail dissimulé en matière de visites domiciliaires, de perquisition et de saisies dans le cadre d’enquêtes préliminaires.
Par ailleurs, la coordination entre les différentes administrations est organisée avec la création de différentes structures ad hoc tant au niveau national que régional. En outre, les agents de contrôle des différentes administrations concernées sont habilités à se communiquer tous les renseignements et les documents utiles à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail dissimulé, ce qui constitue une exception au principe du secret professionnel auquel ces administrations sont tenues pour les informations dont elles sont destinataires. Néanmoins, ces dispositions ne permettent pas la transmission systématique de fichiers informatiques comportant des données nominatives relatives à des assurés sociaux ; seuls les échanges ponctuels et expressément motivés sont autorisés.

Et le CE ?

Si le CE n’est pas impliqué de façon explicite et direct dans la lutte contre le travail dissimulé il n’empêche qu’il n’est pas dépourvu de moyens en la matière.
Il peut légitimement, au titre de sa mission générale qui consiste à « assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts », demander des explications à l’employeur si des soupçons de travail dissimulé apparaissaient dans l’entreprise.
Il peut aussi relever quelques indices notamment à travers le bilan annuel du volume et de l’utilisation des heures supplémentaires (et complémentaires pour les salariés à temps partiel) effectuées par les salariés de l’entreprise ou de l’établissement (L. n° 2007-1223, 21 août 2007, JO 22 août, disposition non codifiée).
Les membres du comité peuvent également mener des enquêtes sur le terrain s’ils ont des doutes sur la déclaration de certains salariés. Et au besoin, ils peuvent solliciter l’intervention de l’inspection du travail.