Le double visage du plan de départs volontaires

La pratique des plans de départs volontaires ne cesse de se développer,pour devenir une véritable alter native au licenciement pour motif économique. À défaut de pouvoir contester le motif économique de la rupture, puisque celle-ci repose sur l’accord des volontés, le salarié tient l’essentiel de sa protection de la procédure de licenciement pour motif économique^₁.

Une procédure dont la Cour de cassation a retranché un élément majeur dans le très remarqué arrêt Renault rendu par sa chambre sociale le 26 octobre 2010, en allégeant le plan de sauvegarde de l’emploi, qui n’a plus à contenir de plan de reclassement interne lorsque la rupture procède exclusivement de départs volontaires^₂. Les craintes qu’avait pu susciter cet arrêt, qui consacrait un simulacre de plan de sauvegarde de l’emploi^₃, sortent quelque peu apaisées d’un arrêt que vient de rendre la chambre sociale de la Cour de cassation, qui invite à faire le tri entre les vrais plans de départs volontaires, et ceux qui n’en portent que le nom^₄.

UN PDV POUR LE PERSONNEL CONCERNÉ PAR L’EXTERNALISATION D’UN SERVICE

Le plan de départs volontaires (PDV) soumis à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 janvier 2012 faisait incontestablement partie de la seconde catégorie. La société Completel Grenoble avait réalisé une opération d’externalisation (l’article L.1224-1 du Code du travail était inapplicable) en proposant aux salariés concernés un dispositif de départs volontaires, exclusif de tout licenciement. Pour ce faire, elle avait, sur la base d’un accord de méthode conclu avec les organisations syndicales, déclenché la procédure d’information consultation et conçu un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui consistait uniquement dans un dispositif de départs volontaires, lequel était lui-même limité à la création de cellules de reclassement et d’aides à la mobilité, autant dire de mesures de reclassement externe. Le salarié, dont le poste avait été externalisé, a fait valoir sa candidature au départ, laquelle a été refusée par la commission paritaire de suivi qui s’est contentée de lui proposer un poste de reclassement interne dont il n’est pas contesté qu’il s’agissait d’une proposition insuffisante au regard des exigences de la jurisprudence en matière de reclassement. Après avoir refusé cette offre, il s’est trouvé « privé d’emploi », pour reprendre la formule de la Cour de cassation, son poste ayant été supprimé du fait du processus d’externalisation, et aucune offre sérieuse de reclassement interne ne lui ayant été faite. Il a pris, en conséquence, acte de la rupture de son contrat de travail et a demandé que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement nul au motif que l’employeur n’avait pas adopté le plan de reclassement prescrit à peine de nullité par l’article L. 1231-5 du Code du travail. La société-employeur lui a opposé la jurisprudence Renault, qui la dispenserait de prévoir des mesures de reclassement interne.

La Cour de cassation donne raison au salarié au motif que la dispense de reclassement interne n’a pas lieu d’être « lorsque le projet de réduction d’effectifs de l’employeur implique la suppression de l’emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l’entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires », et que « le maintien de ces salariés dans l’entreprise supposant nécessairement en ce cas un reclassement dans un autre emploi, un plan de reclassement interne doit alors être intégré au plan de sauvegarde de l’emploi ». Elle ajoute que « la mise en œuvre de l’opération d’externalisation décidée par l’employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d’acte […] produisait les effets d’un licenciement nul ».

UNE TYPOLOGIE AFFINÉE

L’arrêt du 25 janvier 2012 va obliger à distinguer deux types de plans de départs volontaires⁵ dont les contours semblent, à le lire, les suivants :

Des objectifs en termes de suppression d’emplois

Dans une première hypothèse, l’entre prise entend réduire ses effectifs et supprimer des emplois, et cherche des « volontaires » parmi ses salariés ou une catégorie de salariés déterminée. 
La suppression de l’emploi est ici conditionnée par la volonté des salariés, et à l’extrême, le plan peut être présenté en dehors de toute prévision de suppression d’emplois⁶. Ces plans de départs volontaires restent soumis à la jurisprudence Renault dont les termes prennent davantage sens avec l’arrêt du 25 janvier 2012 : « l’employeur entend supprimer des emplois pour des raisons économiques »; l’entre prise ne fait que s’assigner des « objectifs […] en terme de suppression d’emplois ». Dans cette hypothèse, avait conclu l’arrêt du 26 octobre 2010, le salarié qui fait le choix de ne pas partir conserve son emploi, ce qui rend sans objet son reclassement.
Une conclusion qui, à vrai dire, se discute, l’échec éventuel d’un tel plan de départs volontaires, en raison du trop faible nombre de partants, faisant craindre l’adoption d’un projet subséquent de licenciements. Avec ici la délicate question de la portée dans le temps de l’engagement de ne pas licencier qui, souvent, est inclus dans le plan de départs volontaires.

Des emplois nécessairement supprimés

Dans une seconde hypothèse, qui correspond à l’affaire Completel, l’emploi des salariés concernés est, pour reprendre les termes de l’arrêt du 25 janvier 2012, « nécessairement » supprimé (externalisation, délocalisation, changement ou fermeture de site⁷, cessation d’un métier dans l’entreprise⁸…), ce qui empêche tout retour dans l’emploi au cas où le salarié ne voudrait ou ne pourrait partir à titre volontaire, et l’a d’ailleurs poussé à la prise d’acte dans la présente espèce. L’argumentation de la Cour d’appel de Versailles dans l’affaire Renault, d’où il ressortait que « les salariés qui ne souhaitent pas quitter l’entreprise demeureront dans leur emploi et à leur poste de travail, ce qui exclut par définition, toute nécessité de rechercher un reclassement »⁹, ne pouvait donc prospérer dans cette autre affaire et dans les affaires similaires. Il est logique et même évident que, privé de son emploi, le salarié bénéficie d’un reclassement interne¹⁰. C’est un principe de base de la procédure de suppression d’emplois  pour raisons économiques, selon l’heureuse formule de la Cour de cassation, que de proposer à un salarié qui ne peut être maintenu dans son emploi un reclassement interne. L’idée même de « départ volontaire » ne suppose-t-elle pas que le salarié ait le choix de partir ou de rester, soit que son emploi soit maintenu, soit qu’un reclassement interne lui soit proposé ? Ajoutons que dans l’hypothèse ici envisagée, la probabilité de licenciements, à court ou moyen termes, est particulièrement élevée (le salarié n’avait pas l’obligation, en l’espèce, de partir de lui-même en prenant acte de la rupture), alors même que l’employeur se serait formellement engagé à ne pas licencier ¹¹.
Ce qui se présente simplement sera assurément beaucoup plus compliqué à mettre en pratique, les dispositifs de départs volontaires étant d’une extrême diversité, et ne se rangeant pas aussi aisé ment dans l’une ou l’autre des catégories implicitement consacrées par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.
Nul doute que cet arrêt va donner matière à réflexion aux directions des ressources humaines et aux conseils des entreprises, qui vont devoir loger leur plan de départs volontaires dans l’une de ces catégories, avec le spectre de voir le plan de sauvegarde de l’emploi, et les actes subséquents, annulés si la  catégorie choisie n’est pas la bonne.

DU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE À LA SUPPRESSION D’EMPLOIS POUR RAISONS ÉCONOMIQUES

L’arrêt du 25 janvier 2012 appelle trois observations complémentaires.

Un changement de terminologie

Premièrement, il initie un glissement terminologique, tout sauf anodin, en rebaptisant la mal nommée procédure de licenciement pour motif économique, « procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques »¹².
Changement de terminologie ô combien pertinent s’agissant d’une procédure qui, depuis le fameux amendement Mandon, s’applique en dehors de toute perspective de licenciements 13, ce qui constitue l’hypothèse de base de nombre de plans de départs volontaires.  Seule importe la mise en cause de l’emploi d’un ou de plusieurs salariés pour des raisons économiques, ce qui, au passage, recentre le débat sur la notion de suppression d’emplois, au coeur du raisonnement de la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.
Attendons de voir si ce glissement terminologique sera pérenne ! Deux autres remarques d’ordre terminologique méritent d’être rapidement esquissées. La première peut être présentée sous la forme d’un voeu, celui que la notion de plan, qui fait l’objet de pas moins de quatre usages différents dans le présent arrêt (plan de sauvegarde de l’emploi, plan de reclassement, plan de départs volontaires, plan de réduction d’effectifs), soit davantage circonscrite¹⁴. On s’y perd entre les plans actes juridiques (le PSE en toute hypothèse ; le PDV lorsqu’il n’est pas intégré dans un PSE ou dans un accord de GPEC) et les plans qui désignent simplement des modalités d’application autrement dit des mesures – d’un autre acte juridique, principalement le PSE. Intégré au plan de sauvegarde de l’emploi, le plan de départs volontaires ne constitue pas une qualification autonome¹⁵, ce qui explique que son contenu (il doit comporter des engagements précis, concrets et proportionnés aux moyens de l’entre prise¹⁶) et ses sanctions soient ceux du plan de sauvegarde de l’emploi¹⁷. La dernière remarque est plus futile, mais sonne comme une piqûre de rappel sur le sens du plan de « sauvegarde de l’emploi » qui n’en est plus un lorsqu’il ne comporte que des mesures de reclassement externe ; on voit réapparaître, dans ce bel arrêt, la notion de « plan social »! 

Les conditions de mise en oeuvre du PDV

Deuxièmement, si l’arrêt se concentre essentiellement, en amont, sur la question des modalités d’application de la procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques, se pose aussi, en aval, celle des conditions de mise en œuvre du plan de départs volontaires. Cette question revêt deux aspects. La sélection des candidatures au départ, tout d’abord. On ne reviendra pas sur les conditions de sélection (respect des modalités prévues par le plan¹⁸, critères objectifs¹⁹, égalité de traitement²⁰…). Quelques mots, cependant, pour se demander s’il faut, pour bénéficier de la dispense de reclassement interne, que le salarié soit contraint, dans son choix, par une procédure de sélection qui peut, comme ce fut le cas en l’espèce, conduire à une décision de refus. À lire attentivement l’attendu de principe de l’arrêt du 25 janvier 2012, cette circonstance paraît indifférente, puisqu’il est question de la suppression de l’emploi de salariés qui ne « veulent ou ne peuvent » quitter l’entreprise. On comprend qu’un plan de reclassement interne s’impose, alors même que le salarié aurait décidé, de son propre chef, de ne pas répondre à la proposition de départ volontaire. La sélection des candidatures ne doit pas masquer une autre question, tout aussi essentielle, celle du caractère libre et éclairé de l’accord ou du refus – du salarié. Comment s’assurer du caractère « volontaire » du départ, autrement dit du consentement du salarié au départ ? À défaut d’application de la procédure de rupture conventionnelle, expressément exclue lorsque les départs volontaires se logent dans un PSE21, on peut être circonspect quant à la réalité du consentement du salarié, dès lors que le contrôle se réduit aux modestes vices du consentement²² ! À ce sujet, l’arrêt Renault était fort préoccupant (et il le reste en cas de dispense de plan de reclassement interne), le salarié ne pouvant faire un choix libre et éclairé sans avoir toutes les données en sa possession quant aux implications de son choix. Comme l’a relevé le Conseiller Bailly, rapporteur dans l’affaire Renault, « on peut opposer que la volonté de quitter l’entreprise n’est réellement libre, dans un contexte de difficultés économiques et de réduction d’effectifs, que si l’intéressé est également informé de toutes les possibilités de reclassement qui existent dans le groupe et qui pourraient lui permettre de conserver son emploi, sans craindre un licenciement ultérieur dans le cas où le plan de départ volontaire n’atteindrait pas ses objectifs ». Si on va plus loin, ne faut-il pas exiger des plans de départs volontaires qu’ils prévoient une procédure de garantie du consentement contractuel (qui d’ailleurs pourrait se rapprocher de celle prévue par les articles L. 1237-11 et s. du Code du travail à propos des ruptures conventionnelles, à l’exception de l’homologation) ? Il est bien évident que le respect par l’employeur de la procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques, initialement conçue pour régir une décision unilatérale (le licenciement), n’offre aucune garantie quant au consentement du salarié, l’information-consultation du comité d’entreprise ne pouvant suppléer une négociation individuelle avec le salarié en vue d’un éventuel accord. À défaut de pouvoir contester la cause réelle et sérieuse de la rupture, le salarié doit bénéficier, dans le cadre inégalitaire des rapports de travail, attisé en période de restructuration, d’une protection exemplaire de son consentement. À moins de changer totalement d’optique et de renoncer, dans ce contexte, à l’idée de départ volontaire pour n’y voir que des mesures de reclassement externe23, ce qui pourrait justifier, à l’extrême, la
réintroduction du contrôle de la cause économique_²⁴.

La prise d’acte et la nullité du licenciement

Troisièmement, l’arrêt envisage une situation peu fréquente, celle d’une procédure de suppression d’emplois qui se clôt, non pas par un licenciement ou une rupture amiable, mais par une prise d’acte. La Cour de cassation pose ici en principe que « la prise d’acte de rupture du contrat de travail par un sala rié concerné par une procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques, lorsqu’elle est justifiée par l’absence ou l’insuffisance du plan de sauve garde de l’emploi que l’employeur est tenu d’établir, produit les effets d’un licenciement nul ». Il y a ici une application originale de l’article L. 1235-10 du Code du travail, et de la nullité des actes subséquents. Car si l’on aurait pu invoquer la faute de l’employeur qui manque à une obligation essentielle en privant son salarié d’emploi, et donc de travail^₂₅, en dehors de toute rupture du contrat (le départ volontaire lui a été refusé), se placer sur le terrain de l’insuffisance du PSE (les avocats ont beaucoup plus de marge de manœuvre en matière de prise d’acte que de licenciement, puisque la lettre, lorsqu’elle existe, ne fixe pas les limites du litige) présentait l’intérêt d’aller chercher la nullité, plutôt que les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Entre ses implications quant à la pratique des départs volontaires et ses apports à la compréhension du droit du licenciement pour motif économique, l’arrêt du 25 janvier 2012 mérite sans conteste la plus grande attention, et suscitera, à n’en pas douter, la discussion.

1. Application de la procédure d’information-consultation (Cass. soc., 4 avr. 2006, n° 04-48.055), du PSE (Cass. soc., 22 févr. 1995, n° 92-11.566, sous les réserves discutées ci-après), de la
priorité de réembauche (Cass. soc., 13 sept. 2005, Bull. civ. V, n° 252) ; exclusion, en revanche, de l’ordre des licenciements (Cass. soc., 10 mai 2005, n° 02-45.237), de la notification du
licenciement (Cass. soc., 26 mai 2006, n° 04-44.605) ; v. F. Favennec-Héry, « Les plans de départs autonomes », JCP S 2010, p. 1384.
2. Cass. soc., 26 oct. 2010, Semaine sociale Lamy, n° 1465, p. 9 et s., rapp. P. Bailly ; idem E. Dockès, « Le PSE sans reclassement, naissance d’une chimère »; RDT 2010, RDA, obs. F. Géa;
Dr. soc. 2010 p. 1164, obs. F. Favennec-Héry ; ; JCP S 2010. 1483, obs. G. Loiseau; Dr. ouvr. 2011, p. 148, obs. I.Meyrat.
3. E. Dockès, précit.
4. Je remercie Thomas Lyon-Caen, Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation et auteur du pourvoi en cassation pour le compte du salarié, d’avoir attiré mon attention sur cet arrêt.
5. Rapp. G. Couturier, entretien avec J. Pélissier et F. Champeaux, Semaine sociale Lamy, n° 1439.
6. G. Couturier, précit.
7. Sur le recours aux départs volontaires en cas de fermeture d’un site, TGI Paris, ord. 29 oct. 2009, n° 09/58710.
8. CA Paris, 21 juin 2011, Pôle 6, 3° ch., n°S09/04561 (cessation du métier d’officier mécanicien navigant).
9. CA Versailles, 14e ch., 1er avr. 2009, n° 09/01005.
10. La Cour de cassation ne fait que réintroduire le plan de reclassement interne ; la question mériterait d’être posée, dans pareille hypothèse, d’appliquer toute la procédure, y compris l’ordre des
licenciements, retirant ainsi au PDV toute spécificité par rapport aux autres mesures de reclassement externe.
11. CA Paris, précit. On aurait aussi pu concevoir une distinction entre les plans qui excluent tout licenciement (dispense de reclassement interne) et ceux qui ne l’excluent pas (absence de dispense),
mais ce serait accorder trop de poids à des engagements souvent formels, et faire peser l’entière solution sur la portée juridique de l’engagement de ne pas licencier. Le raisonnement plus sophistiqué de
la chambre sociale dans son arrêt du 25 janvier 2012 nous paraît autrement plus pertinent.
12. V. plusieurs articles d’A. Lyon-Caen qui a fait, de longue date, cette proposition (en dernier lieu, « La procédure au coeur du droit du licenciement pour motif économique », Dr. ouvr. 2002,
p. 161; « Les évidences du droit du licenciement pour motif économique », JCP E, 2003, n° 51/52) ; V. aussi H.-J. Legrand, « L’ordre des licenciements ou l’identification du salarié atteint
par une suppression d’emploi », Dr. soc. 1995, p. 243.
13. C. trav., art. L. 1233-3
14. Sur la notion de plan, V. ; S. Neuville, « Le plan en droit privé », LGDJ, 1998.
15. Pas davantage que le plan de reclassement visé par l’article L. 1233-61 al. 2, dont la formulation n’est guère plus convaincante : « Ce plan intègre un plan de reclassement…».
16. CA Versailles, 14e ch., 1er avr. 2009, n° 09/01005 et n° 09/01546.
17. Y. Tarasewicz, controverse avec M.-L. Dufresne-Castets, RDT 2009, p. 282.
18. Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.085.
19. Cass. soc., 11 oct. 2005, n° 03-44.985.
20. Cass. soc., 12 juill. 2010, n° 09-15.182.
21. C. trav., art. L. 1237-16.
22. V. en ce sens CA Lyon, 16 févr. 2006, n° 04-07.885, JSL 2006, n° 186, obs. M.-Ch. Haller : le salarié qui a manifesté clairement son intention d’opter pour un départ volontaire ne peut, à
défaut de vice du consentement, se rétracter, et invoquer le bénéfice d’un reclassement interne.
23. Logiquement, les critères applicables aux mesures de reclassement externe (engagements concrets, précis et proportionnés aux moyens de l’entreprise) le sont aussi au PDV (supra, CA Versailles,
précit. ; Rapp. TGI Nanterre, 16 janv. 2009, n° 09/00124, Aff. Capgemini).
24. Comp. Cass. soc., 6 juill. 2011, n° 09-43.130.
25. L’omission de fournir du travail constitue un manquement suffisamment grave pour justifier une résiliation judiciaire (Cass. soc., 5 oct. 2011, n° 10-19.706), et par conséquent une prise d’acte.

Pascal Lokiec, Professeur à l’Université Paris-Ouest – Nanterre – La Défense