La représentativité des syndicats appréciée en fonction de leur audience

Représentativité des syndicats

Exit la présomption de représentativité ! Jusqu'à l'intervention de la loi du 20 août 2008, les « cinq grands syndicats » (CGT, CFDT, FO, CFTC et CFE-CGC) étaient considérés de plein droit comme représentatifs. Désormais, ils devront prouver comme les autres leur représentativité, selon des critères rénovés prenant notamment en compte leurs scores aux élections des représentants du personnel. Des règles transitoires - reposant encore sur des présomptions de représentativité - sont prévues dans l'attente des résultats des premières élections professionnelles postérieures à la publication de la loi (voir p. 5).

Liste des nouveaux critères

La représentativité des organisations syndicales (OS) autres que celles affiliées aux « cinq grandes » s'appréciait jusqu'à présent au regard de plusieurs critères non cumulatifs : les effectifs, l'indépendance, les cotisations, l'expérience et l'ancienneté, l'activité et l'influence et enfin, l'attitude patriotique pendant l'occupation. La loi du 20 août 2008 actualise cette liste. Désormais, la représentativité des organisations syndicales sera déterminée d'après les sept critères cumulatifs suivants :

- le respect des valeurs républicaines. La loi n'explique pas ce que recouvre cette notion. La position commune, en revanche, précisait qu'elle implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse, et le refus de toute discrimination, intégrisme ou intolérance ;

- l'indépendance ;

- la transparence financière ;

- une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique qui couvre le niveau de négociation. Cette ancienneté sera appréciée à compter de la date de dépôt légal des statuts ;

- l'audience établie selon les niveaux de négociation. Elle s'apprécie en fonction des résultats obtenus par les OS lors des élections professionnelles (voir ci-contre) ;

- l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

- les effectifs d'adhérents et les cotisations [C. trav., art. L. 2121-1 modifié par L. n° 2008-789].

Tous ces critères devront être remplis. Mais, d'après l'exposé des motifs de la loi, « leur pondération pourra varier, selon les situations et les niveaux, en fonction de leur importance relative ».

Mesure de l'audience des syndicats dans l'entreprise et l'établissement

Apprécier la représentativité d'un syndicat nécessitera désormais de mesurer son audience d'après le résultat des élections (donc en principe tous les quatre ans).

→ Résultats des élections

Dans les entreprises ou les établissements, seront ainsi considérées représentatives les organisations syndicales qui :

- d'une part, satisfont aux critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du Code du travail - respect des valeurs républicaines, indépendance, transparence financière, ancienneté de deux ans au moins, influence, effectifs d'adhérents et cotisations (voir ci-contre) ;

- et, d'autre part, ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel (DUP) ou, à défaut, de l'élection des délégués du personnel, et ce quel que soit le nombre de votants [C. trav., art. L. 2122-1 créé par L. n° 2008-789].

Les élections sur lesquelles il convient de se baser sont celles qui interviendront après la loi. En attendant, la présomption de représentativité est maintenue (voir p. 5).

→ Syndicats catégoriels

S'agissant des OS catégorielles, l'audience se mesure sur la base des résultats enregistrés dans le ou les collèges où elles peuvent présenter des candidats. Pour être représentatifs - à l'égard des personnels des collèges électoraux dans lesquels ils ont vocation à présenter des candidats -, les syndicats catégoriels affiliés à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale doivent donc avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés dans ces collèges, quel que soit le nombre de votants [C. trav., art. L. 2122-2 créé par L. n° 2008-789].

→ Cas des listes communes

Lorsque des organisations syndicales établissent une liste commune, elles peuvent indiquer, lors de son dépôt, la répartition entre elles des suffrages exprimés en leur faveur. À défaut, la répartition des suffrages s'effectue à part égale entre elles [C. trav., art. L. 2122-3 créé par L. n° 2008-789].

→ Règles transitoires

La mesure de l'audience des syndicats s'effectuera sur la base des résultats aux prochaines élections professionnelles qui se dérouleront dans les entreprises. Des règles transitoires sont donc prévues. Jusqu'à ces élections, est ainsi présumé représentatif :

- tout syndicat affilié à la CGT, la CFDT, FO, la CFTC ou la CFE-CGC ;

- tout syndicat non affilié à ces « cinq grands » mais qui avait réussi à prouver sa représentativité dans l'entreprise ou l'établissement selon les anciens critères avant le 21 août 2008 (date de publication de la loi) ;

- tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à l'un des « cinq grands » [L. n° 2008-789, art. 11, IV].

Mesure de l'audience des syndicats dans le groupe

La représentativité des OS au niveau de tout ou partie du groupe est appréciée conformément aux règles définies pour la représentativité au niveau de l'entreprise. Pour évaluer l'audience d'une OS, il convient donc d'additionner l'ensemble des suffrages qu'elle a obtenus dans les entreprises ou les établissements concernés au premier tour des dernières élections des titulaires du CE ou de la DUP ou, à défaut, des DP [C. trav., art. L. 2122-4 créé par L. n° 2008-789].

Élections professionnelles

Corollaire de la rénovation des critères de représentativité - qui dépend désormais des résultats des élections professionnelles - l'accès au premier tour n'est plus réservé aux seuls syndicats représentatifs. Le mode de scrutin, en revanche, ne change pas (scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne).

Syndicats admis au premier tour

Pourront dorénavant présenter des listes de candidats au premier tour de l'élection des membres du CE (ou de la DUP) ou des DP les organisations syndicales qui remplissent les trois conditions suivantes :

- satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance ;

- être légalement constituées depuis au moins deux ans ;

- avoir un champ professionnel et géographique qui couvre l'entreprise ou l'établissement concerné.

Pourront également présenter des candidats dès le premier tour :

- les syndicats reconnus représentatifs dans l'entreprise ou l'établissement ;

- ceux qui y ont constitué une section syndicale (voir p. 11) ;

- et ceux qui sont affiliés à une OS reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel (voir encadré p. 8).

Comme auparavant, les candidatures sont libres au second tour. Celui-ci n'est organisé que lorsque le quorum n'est pas atteint (c'est-à-dire si le nombre de votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits), en l'absence totale ou partielle de candidatures au premier tour ou en cas de vacances partielles des sièges à l'issue du premier tour [C. trav., art. L. 2314-24 et L. 2324-22 modifiés par L. n° 2008-789].

Protocole d'accord préélectoral

→ Invitation des syndicats

L'employeur doit :

- informer de l'organisation des élections, par voie d'affichage, les OS dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concerné, légalement constituées depuis au moins deux ans, et qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, puis les inviter à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats ;

- inviter par courrier à négocier le protocole et à constituer des listes de candidatures les OS reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles qui y ont constitué une section syndicale (voir p. 11), ainsi que les syndicats affiliés à une OS représentative au niveau national et interprofessionnel [C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4 modifiés par L. n° 2008-789].

→ Validité

Désormais, la validité du protocole préélectoral sera subordonnée à sa signature par la majorité des OS ayant participé à sa négociation, parmi lesquelles doivent figurer les OS représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise [C. trav., art. L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 créés par L. n° 2008-789].

Ainsi, cette majorité sera requise pour :

- la reconnaissance de la qualité d'établissement distinct (à défaut d'un tel accord majoritaire, le DDTEFP reste compétent) ;

- la prolongation des mandats en cas de perte de cette qualité [C. trav., art. L. 2314-31 et L. 2322-5 modifiés par L. n° 2008-789] ;

- l'augmentation du nombre des membres du CE [C. trav., art. L. 2324-1 modifié par L. n° 2008-789] ;

- la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux [C. trav., art. L. 2324-13 modifié par L. n° 2008-789] ;

- les modalités d'organisation et de déroulement des opérations électorales [C. trav., art. L. 2324-21 modifié par L. n° 2008-789] ;

- s'agissant du comité central d'entreprise, la détermination du nombre d'établissements distincts et la répartition des sièges entre les différents établissements et les différentes catégories [C. trav., art. L. 2327-7 modifié par L. n° 2008-789] ;

- la détermination des conditions de l'élection de délégués de site [C. trav., art. L. 2312-5 modifié par L. n° 2008-789].

Situation des salariés mis à disposition

La loi revient également sur les conditions dans lesquelles les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure participent aux élections professionnelles.

Décompte de l'effectif

→ Le Code du travail prévoyait que ces salariés devaient être pris en compte dans l'effectif - au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents -, sans préciser quels salariés étaient visés en pratique. La Cour de cassation a alors indiqué, en conformité avec la position du Conseil constitutionnel, qu'il s'agissait des salariés intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail que constitue l'entreprise d'accueil [Cons. constit., décision n° 2006-545 DC, 28 déc. 2006, JO 31 déc. ; Cass. soc., 28 févr. 2007, n° 06-60.171].

La nouvelle loi change la donne. Elle indique désormais que, pour être pris en compte dans les effectifs, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure doivent être présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travailler depuis au moins un an [C. trav., art. L. 1111-2, 2° modifié par L. n° 2008-789].

→ Alors qu'il avait à de nombreuses reprises censuré des dispositions visant à exclure les salariés mis à disposition du décompte des effectifs, le Conseil constitutionnel ne trouve cette fois rien à redire. Il considère que par cette nouvelle disposition, « le législateur a entendu préciser [la] notion d'intégration à la communauté de travail afin de renforcer la sécurité juridique des entreprises et des salariés » [Cons. constit., décision n° 2008-568 DC, 7 août 2008, JO 21 août].

Électorat et éligibilité

→ Délégués du personnel

Désormais, les salariés mis à disposition pourront être électeurs et candidats à l'élection des délégués du personnel dans leur entreprise d'accueil si, d'une part, ils sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et, d'autre part, ils ont travaillé dans l'entreprise depuis au moins :

- 12 mois continus pour être électeurs (au lieu de 3 mois, continus ou non, pour les autres salariés) ;

- 24 mois continus pour être éligibles (au lieu de un an, continu ou non, pour les autres salariés).

Les salariés remplissant ces conditions devront alors choisir s'ils exercent leur droit de vote et de candidature dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice [C. trav., art. L. 2314-18-1 créé par L. n° 2008-789].

→ Comité d'entreprise

Les salariés mis à disposition ne pourront pas être candidats aux fonctions de membre du comité d'entreprise de la société utilisatrice. Ils pourront en revanche participer à l'élection des membres du CE dès lors qu'ils auront travaillé dans l'entreprise pendant au moins 12 mois continus. Comme pour l'élection des DP, ils devront alors choisir s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice [C. trav., art. L. 2324-17-1 créé par L. n° 2008-789].

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