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Période d'essai : mise en place, exécution et rupture

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Éclairage

Période d'essai : mise en place, exécution et rupture

La période d’essai fait aujourd’hui l’objet d’une définition légale. Elle doit obligatoirement être prévue au contrat de travail pour s’appliquer, de même que son renouvellement. Sa durée maximale est également précisée, mais la Cour de cassation nous dit que malgré tout, le juge reste compétent pour l’apprécier. Il doit veiller à ce qu’elle ne soit pas « déraisonnable » !

30/04/2012 Les cahiers Lamy du CE, N° 114

« La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20, issu de la loi no 2008-596 du 25 juin 2008, issue de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail). Il ressort de cette définition que l’employeur et le salarié y ont tous les deux un intérêt même si, dans les faits, la période d’essai est à l’avantage de l’employeur.

La période d’essai doit être distinguée du test professionnel car, dans ce cas, l’intéressé n’est pas placé dans des conditions normales d’emploi (Cass. soc., 4 janv. 2000, no 97-41.154), mais aussi du stage professionnel, effectué en cours d’exécution du contrat de travail en vue d’une promotion professionnelle (Cass. soc., 14 nov. 1990, no 88-42.542), qui peut toutefois lui être assimilé s’il laisse aux parties une faculté réciproque de résiliation au cours du stage (Cass. soc., 11 mai 2005, no 03-40.650). Il ne faut pas confondre non plus la période d’essai avec la période probatoire : en effet, lors d’un changement d’emploi, pendant l’exécution du contrat, employeur et salarié ne peuvent convenir que d’une période probatoire, mais en aucun cas d’une période d’essai, celle-ci ayant nécessairement pris fin à ce moment-là (Cass. soc., 20 oct. 2010, no 08-42.805). Lorsque cette période est rompue, le salarié est replacé dans ses fonctions antérieures (Cass. soc., 30 mars 2005, no 02-46.338), à moins qu’il n’ait commis des manquements pendant son exécution, qui n’auraient pas de relation avec son aptitude à ses nouvelles fonctions car, dans ce cas, l’employeur peut le licencier (Cass. soc., 6 avr. 2011, no 09-71.302).

En revanche, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, ou co-emploi de fait, le fait qu’un salarié conclut des contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés du même groupe ne lui permet pas de se prévaloir de l’ancienneté acquise au sein de chacune des sociétés ; aussi, sa démission d’une première société du groupe n’empêche pas la stipulation d’une période d’essai dans un second contrat (Cass. soc., 20 oct. 2010, 08-40.822).

L’EXISTENCE DE LA PÉRIODE D’ESSAI

Selon l’article L. 1221-23 du Code du travail, « la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail ».
Si une promesse d’embauche est rompue avant son commencement d’exécution, le fait qu’elle contienne une période d’essai importe peu : il s’agit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 15 déc. 2010, no 08-42.951).

Le Code du travail distingue entre le contrat de travail à durée indéterminée (CDI), celui à durée déterminée (CDD) et ceux de type particulier.

En présence d’un CDI ou d’un CDD

La période d’essai doit être expressément stipulée au contrat de travail ou dans la lettre d’engagement d’un CDI. Quant au CDD, il peut comporter une période d’essai qui est une mention obligatoire (C. trav., art. L. 1242-12).
Dans les deux cas, l’absence d’une clause écrite dans le contrat équivaut à une absence de période d’essai. La seule référence à la convention collective applicable prévoyant une période d’essai ne suffit pas.

Pour les contrats de type particulier

La loi prévoit la possibilité d’une période d’essai pour les VRP (3 mois maximum ; C. trav., art. L. 7313-5), les apprentis (2 mois ; C. trav., art. L. 6222-18), les assistants maternels ou familiaux employés par des personnes morales de droit privé (3 mois ; C. act. soc. fam., art. L. 423-9)...

SA DURÉE ET SON RENOUVELLEMENT

Le Code du travail prévoit pour les CDI une durée maximale de la période d’essai qui varie selon la catégorie à laquelle appartient le salarié. En revanche, concernant les CDD, la durée de la période d’essai est proportionnelle à celle du contrat.

En présence d’un CDI

Selon l’article L. 1221-19 du Code du travail, le CDI peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est de : 2 mois pour les ouvriers et les employés ; 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ; 4 mois pour les cadres.

La période d’essai peut être renouvelée (C. trav., art. L. 1221-21) : elle ne peut l’être qu’une seule fois à la condition qu’un accord de branche étendu le prévoit et que cette possibilité soit expressément stipulée dans le contrat de travail ou dans la lettre d’engagement.

Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement : le renouvellement ou la prolongation de la période d’essai doit résulter d’un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié qui ne peut pas se déduire de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l’employeur (Cass. soc., 25 nov. 2009, no 08-43.008).

La durée totale de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas excéder : 4 mois pour les ouvriers et employés ; 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; 8 mois pour les cadres.
Ces différentes durées ont un caractère impératif, à l’exception :

  •     de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 ;
  •     de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après le du 26 juin 2008 ;
  •     de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.


Notons également qu’en cas :

  •     d’embauche dans l’entreprise à l’issue d’un stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, dans la limite de la moitié au plus de cette dernière, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (C. trav., art. L. 1221-24) ;
  •     de poursuite de la relation contractuelle après un CDD, en CDI, la durée du CDD est déduite de la période d’essai prévue dans ce CDI (C. trav., art. L. 1243-11, al. 3).


En présence d’un CDD

Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, la période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine travaillé, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas (C. trav., art. L. 1242-10).

Mais si le CDD n’a pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat, laquelle est obligatoire dans un CDD sans terme précis (C. trav., art. L. 1242-10).

Cas particulier du travail temporaire

Le contrat de mission d’un salarié intérimaire peut comporter une période d’essai dont la durée est fixée par convention ou accord professionnel de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement (C. trav., art. L. 1251-14). À défaut de convention ou d’accord, cette durée ne peut excéder : 2 jours si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à un mois ; 3 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à un mois et inférieure ou égale à deux mois ; 5 jours si le contrat est conclu pour une durée supérieure à deux mois.

Attention : la période d’essai doit toujours rester raisonnable

La Cour de cassation a jugé déraisonnable, au sens de l’article 2 paragraphe 2 b de la Convention internationale (OIT) no 158 sur le licenciement du 22 juin 1982 et au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d’essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-17.945).

Dans cette affaire, le salarié avait été recruté le 2 novembre 2006, en qualité de directeur de magasin, catégorie cadre niveau B, en CDI prévoyant une période d’essai de 6 mois renouvelable une fois conformément à la Convention collective nationale du commerce de gros et de détails à prédominance alimentaire applicable. Cette dernière fixe en effet pour les cadres une durée normale de la période d’essai à 3 mois, sauf accord particulier entre les parties pour une durée différente pouvant atteindre 6 mois, renouvelable une fois après accord entre les parties. La période d’essai a été renouvelée le 30 avril 2007, par lettre de l’employeur signée le même jour par le salarié. La rupture est intervenue le 22 octobre 2007. Dispensé de préavis, le salarié a saisi la juridiction prud’homale au motif que cette rupture qui est intervenue après l’expiration de la période d’essai, produit les effets d’un licenciement.

D’emblée, il faut rappeler que les faits litigieux relèvent du droit antérieur à la loi du 25 juin 2008. Les débats judiciaires qui portent sur le caractère déraisonnable ou non de cette période d’essai soulèvent, pour ce faire, une nouvelle question tenant à la période à prendre en compte. Est-ce la période d’essai initiale, en l’occurrence de 6 mois, ou alors, celle initiale et renouvellement compris, de 12 mois ?

Les juges d’appel, au regard de la qualification professionnelle du salarié et de la finalité de la période d’essai qui est de permettre l’évaluation de ses compétences, de sa capacité à diriger, à prendre en main la gestion du magasin dans son ensemble et à manager l’ensemble du personnel, et interprétant la jurisprudence de la Cour de cassation, ont jugé la durée de la période d’essai litigieuse non excessive au sens de la Convention internationale no 158 précitée, estimant que cette durée non seulement reste dans les limites fixées par la loi du 25 juin 2008 mais encore, n’était pas dès le départ d’un an comme dans la jurisprudence citée par le salarié.

La Cour de cassation ne suit pas leur position et prend en compte la durée de la période d’essai renouvellement compris (Cass. soc., 11 janv. 2012, préc.). Elle avait déjà jugé à propos d’une période d’essai initiale, en se fondant principalement sur la convention OIT précitée que la durée d’un an du stage prévu par une convention collective pour certaines agents engagés en CDI était déraisonnable (Cass. soc., 4 juin 2009, no 08-41.359). Si la loi du 25 juin 2008 n’est pas au nombre des textes visés par la Cour de cassation dans sa décision, c’est parce qu’elle s’appuie sur la convention de l’OIT, le droit international primant sur le droit national (Cass. soc., 29 mars 2006, no 04-46.499 ; Cass. soc., 1er juill. 2008, no 07-44.124).

Cette décision doit être approuvée au regard même de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période.

Désormais, le caractère déraisonnable d’une période d’essai doit s’apprécier au regard de la durée effective ou totale de la période d’essai : selon le cas, ce peut être la période d’essai initiale ou la période d’essai renouvellement compris. En conséquence, les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 actuellement en vigueur en application de l’article L. 1221-22 du Code du travail et fixant des durées plus longues que celles de la loi du 25 juin 2008, tombent sous le coup de cette nouvelle jurisprudence dès que la durée totale de la période d’essai envisagée est d’un an.

La portée de la décision est plus large : même si un contrat de travail prévoit une durée maximale de période d’essai conforme aux durées légales ci-dessus évoquées, les juges du fond restent compétents pour vérifier si la durée de cette période d’essai, initiale ou renouvellement compris selon le cas, est raisonnable compte tenu des compétences professionnelles du salarié. Le caractère impératif de ces dispositions légales n’exclut pas un contrôle de conventionnalité de la loi. Signalons également que le même jour, la Cour de cassation a décidé qu’une salariée n’est pas recevable à présenter devant elle un moyen contraire à ses propres écritures, tiré du caractère déraisonnable de la durée d’essai, dès lors qu’elle a revendiqué, sans remettre en cause la validité de son renouvellement, le bénéfice d’une période d’essai d’une durée conventionnelle totale de dix mois (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 09-66.676).

L’EXÉCUTION DE LA PÉRIODE D’ESSAI

La période d’essai commence dès le premier jour travaillé. Elle ne peut pas être différée et s’achève à la fin du nombre de jours, de semaines et de mois initialement prévus pour sa durée. Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire (Cass. soc., 28 avr. 2011, no 09-72.165 et no 09-40.464). Le contrat n’est valablement rompu pendant l’essai qu’autant que la rupture a été portée à la connaissance du salarié avant l’expiration de la période d’essai.

Par ailleurs, dans la mesure où elle a pour finalité de permettre aux parties de tester leurs relations contractuelles, la période d’essai consiste nécessairement en une période de travail effectif et d’exécution normale du contrat de travail. Dès lors, les périodes de suspension du contrat de travail entraînent la suspension de la période d’essai (arrêt maladie, fermeture de l’entreprise pour congés annuels à condition que le salarié cesse lui-même son activité pendant la période de congés...). La période d’essai est alors prolongée ou prorogée d’une durée égale à celle de la suspension. Sauf si le contrat de travail prévoyait expressément que le salarié était autorisé à poursuivre une activité extérieure à l’entreprise pendant plusieurs jours par semaine, auquel cas l’employeur ne peut invoquer une prolongation de la période d’essai du fait de ces seules absences (Cass. soc., 9 nov. 2011, no 10-21.722).

LA RUPTURE DU CONTRAT EN PÉRIODE D’ESSAI

Avant 2008, la rupture du contrat de travail en période d’essai était possible à tout moment sur initiative de chacune des deux parties sans préavis, sans procédure, sans motif, sans indemnités. La loi du 25 juin 2008 a apporté quelques modifications à ce régime. Ainsi, chaque partie peut rompre le contrat à tout moment, sans motifs, ni indemnités, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

En présence d’un CDI, les règles relatives à sa rupture (licenciement, rupture d’un commun accord, prise d’acte) ne sont pas applicables pendant la période d’essai (C. trav., art. L. 1231-1). Le départ du salarié en période d’essai du fait du non-paiement de ses salaires, ne peut donc pas s’analyser, au sens de l’article L. 1231-1 du Code du travail, comme une prise d’acte de la rupture du contrat de travail mais qu’en une rupture abusive de la période d’essai du fait de l’inexécution de ses obligations par l’employeur (Cass. soc., 7 févr. 2012, no 10-27.525).

En présence d’un CDD, le Code du travail prévoit également expressément que certaines règles ne sont pas applicables (C. trav., art. L. 1242-11), à savoir celles sur la prise d’effet du contrat en cas de CDD de remplacement d’un salarié absent (C. trav., art. L. 1242-9), la rupture anticipée du contrat (C. trav., art. L. 1243-1 à C. trav., art. L. 1243-4), le report du terme du contrat (C. trav., art. L. 1243-7), et l’indemnité de fin de contrat (C. trav., art. L. 1243-8).

Respect d’un délai de prévenance

La loi prévoit des délais de prévenance que doivent respecter l’employeur et le salarié à l’initiative de la rupture dans le cadre d’un CDI ou d’un CDD prévoyant une période d’essai d’au moins une semaine (C. trav., art. L. 1221-25).

Lorsque l’initiative de la rupture vient de l’employeur en cours ou au terme de la période d’essai (renouvellement compris), le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : 24 heures en deçà de 8 jours de présence ; 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ; 2 semaines après 1 mois de présence ; 1 mois après 3 mois de présence. La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Le non-respect de ce délai ne permet pas à l’employeur de prolonger la période d’essai. S’il le prévient trop tard, il doit verser au salarié une indemnité compensatrice correspondant à la durée du préavis non effectué.

Lorsque, en revanche, le salarié prend l’initiative de la rupture (en cours ou en fin de période d’essai), celui-ci doit respecter un délai de prévenance de 48 heures ou de 24 heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à 8 jours (C. trav., art. L. 1221-26).

Le cas particulier des salariés protégés


Attention aux salariés protégés, comme vous membres du CE : l’employeur doit demander une autorisation à l’inspection du travail avant de rompre votre période d’essai sinon la rupture est nulle et de nul effet (Cass. soc., 22 sept. 2010, no 09-40.968 relatif aux conseils de prud’hommes mais applicable aux autres salariés protégés).

Pas de motif à invoquer sauf abus de droit

L’employeur ne doit pas détourner la période d’essai de son but. En d’autres termes, son droit discrétionnaire de rompre la période d’essai ne doit pas dégénérer en abus sinon il devra payer des dommages-intérêts au salarié (Cass. soc., 6 déc. 1995, no 92-41.398 ; Cass. soc., 6 janv. 2010, no 08-42.826).
Constitue, par exemple, un abus de droit, la rupture qui n’a aucun rapport avec les qualités professionnelles du salarié (Cass. soc., 10 déc. 2008, no 07-42.445 ; Cass. soc., 30 nov. 2011, no 10-30.535), intervenant après seulement deux jours de travail, sans avoir pu apprécier la valeur professionnelle du salarié (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-14.868), ou l’inexécution de ses obligations par l’employeur, comme, par exemple, le non-paiement des salaires (Cass. soc., 7 févr. 2012, préc.).


Auteur : par Harold Kobina Gaba Maître de conférences de droit privé, Université du Havre 

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