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Affaire Vivéo : fin... et suite !

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BARTHÉLÉMY AVOCATS : STRATÉGIE SOCIALE

Affaire Vivéo : fin... et suite !

La scène ne surprend plus. Paris, quai de l’horloge, 14 heures, chambre sociale de la Cour de cassation, de nombreux journalistes de la presse sociale, mais aussi de la presse quotidienne nationale... L’arrêt tant attendu est enfi n divulgué et c’est alors la course à la médiatisation et aux commentaires plus ou moins fondés. Une mise au point s’impose...

19/06/2012 Cahiers du DRH, n°188

Les mois qui précèdent l’événement sont familiers. Un arrêt de cour d’appel, souvent audacieux. Deux camps qui s’affrontent par presse juridique interposée. Une pression qui monte régulièrement, entretenue lors de colloques ou de journées de formation. Du suspens et parfois quelques maladresses… Après l’affaire de l’« Ile de la tentation » et le forfait en jours, voilà l’arrêt Vivéo (1). Et puis, il y a les jours suivants, moins exposés médiatiquement, mais plus importants. Quel lendemain pour l’affaire Vivéo ?

Statu quo jurisprudentiel

Pour la Cour de cassation, la messe est dite : pas de revirement de jurisprudence, respect de la loi oblige (2). Explication très pédagogique : « Par un arrêt du 3 mai 2012, qui casse une décision de la Cour d’appel de Paris, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle, dans la ligne de nombreux précédents, que l’article L. 1235-10 du Code du travail ne permet d’annuler une procédure de licenciement pour motif économique qu’en cas d’absence ou d’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et que cette nullité ne peut en conséquence être prononcée au motif que la cause économique du licenciement n’est pas établie. La cour d’appel ne pouvait donc déclarer nulle la procédure de licenciement sans constater l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi établi par l’employeur. Cette délimitation du champ de la nullité résulte de la prise en compte de la volonté du législateur qui, par la loi du 27 janvier 1993, entendait faire du plan de sauvegarde de l’emploi le moyen d’éviter des licenciements, l’absence de cause économique n’ouvrant droit qu’au paiement de dommages-intérêts au bénéfice du salarié licencié, en application des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du Code du travail » (3).Rien à dire. Sans surprise, la chambre sociale respecte la lettre des textes qui, même dans un contexte économique et social fortement dégradé, ne justifie pas des audaces judiciaires (4), irriguées par des théories civilistes (5).

Débat suscité par l’arrêt

En revanche, le débat suscité par l’affaire Vivéo, transformé en débat de société (6), n’est pas clos. Souhaitons qu’il trouve un épilogue rapide, car les nouvelles joutes judiciaires annoncées (7) ne participent pas vraiment d’une construction apaisée et efficace du droit. Mais de quel débat s’agit-il ? Plus celui seulement de l’effectivité du droit et de l’office du juge (8), dès lors que l’on se place de « legeferenda ». S’agit-il d’interdire à une entreprise, qui fait des bénéfices, de licencier pour motif économique ? La question n’est pas nouvelle et a déjà été tranchée.

Il n’y a pas une incompatibilité de principe, car la Cour de cassation a choisi d’apprécier les difficultés économiques et la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité à la lumière du secteur d’activité du groupe. Une entreprise bénéficiaire peut, dans ce contexte particulier, licencier pour motif économique. Veut-on alors revenir sur cette jurisprudence ? Cette demande n’a pas été exprimée à l’occasion de l’affaire Vivéo, car il n’y a guère d’argument crédible pour défendre ce changement. S’agit-il alors d’interdire les licenciements boursiers (9) ?

Ne nous laissons pas distraire par une expression qui n’a ni sens juridique (10), ni de réelle consistance économique (11). C’est l’existence ou non d’un motif économique réel et sérieux qui guide l’analyse. Pour les licenciements dits boursiers, nul ne contestera l’absence de motif. La Cour de cassation l’a dit, depuis longtemps, pour les licenciements d’économie ou ceux destinés à augmenter les profits. C’est alors sur le terrain de la sanction qu’il faut se situer.

Sanctions

La sanction de quoi ?

De l’inexistence du motif ou de l’absence de cause réelle et sérieuse ? La distinction a été proposée, sans succès, à la Cour de cassation : instauration d’une nullité pour inexistence du motif et maintien de l’indemnisation pour l’absence de cause réelle et sérieuse (12). Dès lors que l’appréciation du caractère réel du motif conduit immanquablement à vérifier l’existence de la cause (13), cette distinction n’est pas opérationnelle et on aurait bien du mal à expliquer à un salarié dont le licenciement est reconnu sans cause réelle et sérieuse qu’il n’a droit qu’à une indemnisation, alors que celui dont le licenciement repose sur une cause inexistante bénéficierait d’une nullité. Le débat est bien celui de la sanction de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique. Il n’est pas ainsi cantonné aux seules procédures imposant la mise en œuvre d’un PSE.
Va-t-on alors assister au « grand soir » du licenciement économique qui offrirait au juge judiciaire un contrôle systématique, en amont, du motif économique de licenciement, permettant de bloquer les procédures ?

Des arguments tant juridiques qu’économiques ne manquent pas pour rejeter ce scénario, sans qu’il soit nécessaire de privilégier une analyse économique du droit. Ils ont été suffisamment exposés lors de l’affaire Vivéo pour ne pas les reprendre (14). Ce scénario n’est du reste pas revendiqué par les partisans les plus zélés d’une nouvelle nullité. Est essentiellement visée « une procédure de licenciement déclenchée en parfaite connaissance de l’inexistence du motif économique » (15). C’est un cynisme patronal qui mériterait une sanction plus forte qu’une indemnisation, en définitive, peu pénalisante pour une entreprise florissante. La situation est alors exceptionnelle, car rares sont les entreprises, et surtout les plus importantes, qui prennent le risque d’engager une procédure de licenciement, sachant qu’à l’évidence il n’y a pas de motif économique.

Autre chose est de savoir si, en cas de litige, le juge considérera qu’il y a une cause réelle et sérieuse. Le contentieux des difficultés économiques, et surtout celui de la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, révèle que le doute est souvent permis.  Si réforme il doit y avoir, elle doit être nécessairement limitée à ces situations exceptionnelles d’absence évidente de motif économique réelle et sérieux. Deux sanctions sont discutées.

Celle, en amont, du blocage du licenciement et celle, en aval, d’une pénalisation :

  • la première, plus efficace, est compliquée à mettre en œuvre.
  • Comment exprimer la situation visée ? Qui doit intervenir ? Le juge ? Et pourquoi pas l’administration du travail, mieux armée pour traiter, dans un délai plus maîtrisable, une situation qui se rapproche de l’erreur manifeste d’appréciation ?
  • la seconde (16), qui semble plus accessible, n’est pas non plus aisée à organiser, car il ne s’agit pas d’augmenter le plancher légal d’indemnisation.
  • Il sera difficile de s’abstraire du potentiel économique de l’entreprise pour obtenir l’effet dissuasif escompté.


Attendons la poursuite du débat, dans le cadre certainement de la Conférence sociale de l’été, en souhaitant qu’il s’élargisse, car avec la GPEC, le plan de départs volontaires et, peut-être demain, l’accord de sauvegarde de l’emploi et de l’activité, le licenciement pour motif économique participe du thème plus large de l’emploi et de la situation économique de l’entreprise. Or, trop d’évolutions législatives et jurisprudentielles se sont succédées, sans souci d’une construction d’ensemble plus cohérente et plus sécurisée. Il faut aussi y associer le développement de la sécurisation des parcours professionnels (17), l’objectif prioritaire étant bien de poursuivre l’élaboration d’une flexicurité à la française.

(1) Cass. soc., 3 mai 2012, no 11-20.741, Semaine Sociale Lamy no 1537, 2012, avec le rapport de P. Bailly.
(2) Cass. soc., 3 mai 2012 précité : « En vertu de ce texte [l’article L. 1235-10 du Code du travail], seule l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique. »
(3) Communiqué qui accompagne l’arrêt du 3 mai 2012 (voir www.courdecassation.fr).
(4) Voir G. Couturier, « Les audaces de la Cour d’appel de Paris », Semaine Sociale Lamy no 1511, 2011.
(5) Pour une présentation de ces arguments, voir note F. Favennec-Héry, « Recadrer la nullité du licenciement pour motif économique », JCP S, 2012, act. 35.
(6) F. Champeaux, « Vivéo : un débat de société », Semaine Sociale Lamy no 1537, 2012.
(7) P. Lokiec, « L’affaire Vivéo, Le dernier acte ? », D. 2012, p. 1277.
(8) Voir. P. Lokiec précité et références citées p. 1278.
(9) Sur ces licenciements, voir. P. Lokiec, « Les licenciements boursiers », Dr soc. 2011, p. 1229.
(10) Voir D. de La Garanderie, « Licenciements boursiers, une expression usurpée », RDT, 2012, p. 73.
(11) Voir les références citées par D. de La Garanderie, art. précité.
(12) P. Lokiec et A. Lyon-Caen, « Contre la violation effi cace du droit du licenciement », Semaine Sociale Lamy no 1532, 2012.
(13) « La cause alléguée par l’employeur n’est à l’évidence pas réelle si les faits avancés n’existent pas » (J. Pelissier, G. Auzero  et E. Dockez, Droit du travail, 26e éd., D. 2012, no 435).
(14) Voir note S. Béal, « L’arrêt Vivéo ou la dernière étape d’une trilogie infernale ! », JCP S 2012, 1065 ; F. Favennec-Héry, art. précité.
(15) P. Lokiec et A. Lyon-Caen, art. précité.
(16) Qui a les faveurs du nouveau ministre du travail ; voir les déclarations de Michel Sapin du 10 mai 2012 (Reuters, voir note www.capital.fr).
(17) Voir, en dernier lieu, le rapport Davy, « Sécuriser les parcours professionnels par la création d’un compte social universel », 2012.

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