Les risques du travail au noir

Définition du travail dissimulé

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

– soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;
– soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paye, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail… » [C. trav., art. L. 8221-5]. L’infraction est constituée si et seulement si les éléments matériels et intentionnels sont présents dans les faits.

Remarque

Les travaux d’urgence ne sont pas concernés par les dispositions de lutte contre le travail « au noir » [C. trav., art. L. 8221-2]. Sont qualifiées d’urgence toutes les situations dans lesquelles l’exécution immédiate d’une prestation de travail est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage.

Absence de déclaration préalable à l’embauche ou de remise du bulletin de paye

Existence d’un lien de subordination

Le délit de travail dissimulé n’est applicable qu’aux situations dans lesquelles une personne effectue, en contrepartie d’une rémunération, une prestation de travail sous la subordination de l’employeur. Ce dernier doit avoir le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l’exécution du travail et de sanctionner les manquements de son subordonné [Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 94-13.187]. Ainsi, le juge ne se fiera jamais à la dénomination d’un contrat pour qualifier juridiquement une situation et sera particulièrement vigilant quant aux cas de fausse sous-traitance. Priorité sera donnée à l’appréciation des faits. Dans le cas où des sous-traitants sont placés dans une situation de subordination telle que définie ci-dessus, il y aura travail dissimulé [Cass. crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287]. La Cour de cassation retient une solution identique concernant la femme d’un exploitant de fonds de commerce, placée durablement et de manière permanente sous sa subordination [Cass. crim., 22 oct. 2002, n° 02-81.859]. Le principe est le même en cas de dissimulation d’emploi salarié par le truchement d’un prétendu travail indépendant. Si les critères du salariat sont réunis, il y a travail dissimulé [Cass. crim., 24 févr. 1998, n° 97-80.236]. Même constat pour du faux bénévolat ou une fausse entraide.

Remarque

Lorsque le juge requalifie ainsi un contrat de sous-traitance en contrat à durée indéterminée, il ne peut pas d’office en conclure que la rupture de ce contrat constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en considérant que l’employeur n’a pas mis en œuvre la procédure de licenciement. Le juge doit au contraire rechercher si la lettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement et si les motifs qui y sont énoncés constituent des griefs matériellement vérifiables permettant de décider si le licenciement a une cause réelle et sérieuse [Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 06-46.379].

Absence de déclaration préalable d’embauche

La déclaration d’embauche doit être effectuée au plus tôt huit jours avant la date prévue de l’embauche, et au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l’embauche (si la déclaration est envoyée par la poste). S’il utilise Internet ou un fax, l’employeur peut effectuer la déclaration quelques instants avant l’entrée en fonction du salarié [C. trav., art. L. 1221-10 et R. 1221-1 et s.].

À des fins de preuve, il est fortement conseillé à l’employeur de toujours garder l’accusé de réception de la déclaration faite à l’Urssaf.

Remarque

La déclaration prend la forme d’une DUE (déclaration unique d’embauche). Un seul envoi permet de procéder à :

– l’immatriculation du salarié à la sécurité sociale s’il ne l’était pas ou s’il était antérieurement immatriculé au régime étudiant ;
– l’affiliation à l’assurance chômage ;
– la demande de rattachement à un service de santé au travail et la demande de visite médicale d’embauche ;
– la déclaration nominative préalable à l’embauche.

Absence de remise de bulletin de paye ou minimisation des heures de travail

L’employeur remet impérativement au salarié un bulletin de paye dont il garde un double pendant cinq ans. Le décompte des heures tel que mentionné sur le bulletin doit être conforme à la réalité. La seule exception à cette exigence légale est l’hypothèse où un nombre d’heures inférieur à la réalité résulte de l’application d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail. L’obligation de remise d’un bulletin s’applique quelle que soit la nature de la rémunération. Ainsi, par exemple, l’employeur qui engage une jeune fille au pair qu’il rémunère en nature n’est pas dispensé de la remise des bulletins de paye [Cass. crim., 17 juin 2008, n° 07-87.518].

Omission intentionnelle

L’article L. 8221-5 du Code du travail mentionne de manière systématique le caractère intentionnel des manquements de l’employeur. La faute n’existe pas sans la volonté de dissimuler le travail salarié.

Mais la volonté coupable de l’employeur est souvent difficile, voire impossible à établir par le salarié. Par conséquent, la charge de la preuve a été aménagée. C’est à l’employeur d’apporter les éléments établissant sa bonne foi. Ainsi, une cour d’appel identifie l’élément intentionnel lorsqu’elle constate que l’employeur avait connaissance des heures supplémentaires et n’invoque pourtant aucun oubli ni aucune erreur relative aux mentions contenues sur le bulletin litigieux [Cass. soc., 10 avr. 2008, n° 06-46.181].

Très récemment, la Cour de cassation a été amenée à se saisir d’une nouvelle question. La simple violation, en connaissance de cause, de l’obligation de remettre des bulletins de paye implique-t-elle forcément une intention coupable de dissimuler du travail salarié ? Dans les faits, un employeur particulier n’avait pas remis de bulletins de paye à une jeune fille au pair mais était entré en contact avec l’Urssaf pour demander des conseils quant aux démarches à suivre pour être en règle. L’Urssaf lui avait alors fourni des éléments permettant d’établir des bulletins de paye en bonne et due forme mais par la suite, l’employeur n’avait pas respecté toutes les règles relatives à la délivrance et à la rédaction des bulletins. Difficile d’y voir clair. L’employeur est-il ou non de bonne foi ? Le juge sanctionne-t-il l’intention de ne pas remettre un bulletin ou celle de dissimuler le travail ? L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel car la Cour de cassation affirme que la demande d’information auprès de l’Urssaf n’est pas suffisante pour exclure le caractère intentionnel des agissements [Cass. crim., 17 juin 2008, n° 07-87.518].

Sanctions encourues

Redressement forfaitaire

Le redressement forfaitaire a été instauré par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 (voir Social pratique n° 491, p. 6). Un décret puis une circulaire ont ensuite organisé sa mise en application [D. n° 2008-553, 11 juin 2008, JO 13 juin ; Circ. intermin. n° 2008-255, 28 juill. 2008]. Le redressement forfaitaire n’est applicable qu’aux délits ayant été constatés à compter du 14 juin 2008.

– Condition d’ouverture
Lorsqu’il est impossible de chiffrer précisément le montant des rémunérations versées et/ou dues au travailleur dissimulé ou bien de procéder à une taxation forfaitaire, le redressement d’assiette s’effectue sur la base d’une rémunération forfaitaire [CSS, art. L. 242-1-2]. Pour information, la taxation forfaitaire est une sanction mise en place lorsque la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir le montant des rémunérations versées ou dues mais que la durée de l’emploi est déterminée [CSS, art. R. 242-5]. Le redressement forfaitaire est donc bien distinct de la taxation en ce qu’il est mis en place lorsque ni le montant des rémunérations ni la durée de l’emploi ne sont connus.

– Montant du forfait
Les rémunérations versées ou dues sont fixées à six fois le Smic horaire en vigueur au moment de la découverte du délit. Le montant obtenu est ensuite multiplié par la durée légale de travail (151,67 heures par mois) afin de connaître la rémunération forfaitaire brute mensuelle.

Exemple : Le Smic étant de 8,71 euros depuis le 1er juillet 2008, la rémunération horaire forfaitaire est de 52,26 euros et celle mensuelle de 7 926,27 euros.

En ce qui concerne le calcul des cotisations d’assurance vieillesse dues, le plafond applicable est fixé à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 16 638 e pour 2008 [CSS, art. R. 242-2-1].

– Cotisations et contributions dues
La rémunération forfaitaire doit supporter toutes les cotisations et contributions de sécurité sociale (part patronale, part salariale, CSG, CRDS, Fnal, versement transport le cas échéant). Aucune réduction de prélèvement ni aucune minoration d’assiette ne sera retenue lors du redressement. Par ailleurs, la rémunération forfaitaire ne concerne que les cotisations et contributions sociales. Elle ne fera donc l’objet d’aucune cotisation d’assurance chômage.

La rémunération forfaitaire ainsi évaluée correspond à un salaire brut servant de base au calcul des charges sociales. L’employeur ne peut donc pas, après un redressement, retenir des cotisations et contributions salariales au salarié ni lui en demander remboursement. En effet, il est censé lui avoir versé une rémunération nette correspondant à ce brut après déduction du précompte.

Les cotisations et contributions seront exigibles par l’administration au plus tôt à la date d’échéance des cotisations et contributions dues au titre du mois au cours duquel le délit de travail dissimulé a été établi.

Annulation des exonérations

Le régime de l’annulation des exonérations et réductions de cotisations a été modifié par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 (voir Social pratique n° 491, p. 7). Un décret puis une circulaire ont ensuite organisé sa mise en application [D. n° 2008-553, 11 juin 2008, JO 13 juin ; Circ. intermin. n° 2008-254, 28 juill. 2008 ; CSS, art. R. 133-8]. La nouvelle procédure d’annulation des exonérations est applicable à tous les délits ayant eu lieu depuis le 22 décembre 2007.

– Taux des cotisations applicables aux sommes réintégrées
En cas d’infraction, les rémunérations versées ou dues réintégrées dans l’assiette des cotisations ne peuvent faire l’objet d’aucune mesure de réduction ou d’exonération de cotisations de sécurité sociale ou de minoration de l’assiette de ces cotisations [CSS, art. L. 242-1-1]. Les taux applicables sont impérativement ceux de droit commun. Il ne sera donc pas tenu compte par exemple de l’abattement de taux des journalistes. Même constat pour toutes les réductions liées au type de contrat (apprentissage, professionnalisation, avenir, etc.), aux formes particulières d’emploi, au lieu d’activité (zone de redynamisation urbaine, zone de revitalisation rurale, zone franche urbaine, etc.) ou encore pour la réduction générale de cotisations dite « Fillon ».

– Annulation des réductions ou exonérations [CSS, art. L. 133-4-2]
Le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant sans qu’il soit tenu d’en faire une demande préalable, est subordonné au respect des articles relatifs au travail dissimulé [CSS, art. L. 133-4-2]. Si la personne redressée est un travailleur non salarié et non employeur, l’annulation concerne les exonérations qui lui étaient applicables. Si la personne redressée est un employeur, l’annulation concerne les exonérations qui lui étaient applicables ainsi que celles applicables à ses salariés. La circulaire n° 2008-254 dresse une liste non exhaustive des exonérations annulables (réduction générale de cotisations, déduction forfaitaire des charges patronales au titre des heures supplémentaires, exonération ZFU, ZRR et ZRU, etc.).

– Calcul de la somme annulée
L’annulation est totale ou partielle en fonction du montant global des rémunérations versées ou dues au cours d’un mois. Si les rémunérations versées ou dues sont égales ou supérieures au Smic multiplié par 151,67 heures, l’annulation est totale. Sinon, elle est partielle : elle est alors calculée en affectant aux exonérations du mois un coefficient, égal à la somme des rémunérations mensuelles versées ou dues, divisé par le Smic mensuel. Les rémunérations sont toujours prises en compte dans leur globalité, même dans le cas ou seules quelques heures de travail ont été dissimulées. Il en est ainsi quel que soit le nombre de salariés concernés. L’annulation doit respecter deux plafonds :

– le montant des exonérations annulées ne peut dépasser, mois par mois, le montant des exonérations dont bénéficie l’établissement ;
– la somme des annulations mensuelles ne peut pas dépasser 45 000 E [CSS, art. D. 133-3].

Sanctions pénales

L’employeur qui se rend coupable de travail dissimulé s’expose à trois ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende ou cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende si le travailleur est un mineur soumis à l’obligation scolaire [C. trav., art. L. 8224-1 et s.]. Lorsqu’une affaire relative à un délit de travail dissimulé est classée sans suite, il n’y a pas lieu de remettre en cause la procédure d’annulation des exonérations. En revanche, en cas de non-lieu ou de relaxe, les sommes annulées doivent être remboursées à l’employeur.

Indemnisation du salarié

Le salarié auquel un employeur a eu recours dans le cadre du travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application d’autres règles ou dispositions légales ou conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable [C. trav., art. L. 8223-1]. Cette indemnité est due quel que soit le mode de rupture de la relation de travail [Cass. soc., 7 nov. 2006, n° 05-40.197]. Elle a un caractère indemnitaire et n’est donc pas soumise à cotisations de sécurité sociale [Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 06-44.964].

Selon la Cour de cassation, l’indemnité peut se cumuler avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail : indemnité compensatrice de préavis, indemnité de congés payés [Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 04-40.991], indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement [Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 04-43.105], indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse [Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 03-46.800 ; Cass. soc., 12 juill. 2006, n° 03-44.893]. En revanche, et c’est là la seule exception, elle ne se cumule pas avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement [Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 04-41.769], seule la plus favorable de ces deux indemnités devant être versée [Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 04-42.190 ; Cass. soc., 7 mai 2008, n° 06-45.273].

Le paiement de l’indemnité forfaitaire n’est pas subordonné à l’existence d’une décision pénale déclarant l’employeur coupable du délit de travail dissimulé [Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-45.082]. Le salarié doit cependant démontrer la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur [Cass. soc., 24 mars 2004, n° 01-43.875].

Attention : L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé se prescrit par 30 ans à compter de la rupture [Cass. soc., 10 mai 2006, n° 04-42.608].