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Les zones d'ombre juridique de l'ANI du 11 janvier 2013

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Dossier

Les zones d'ombre juridique de l'ANI du 11 janvier 2013

L’ANI du 11 janvier 2013 ne peut pas faire l’objet d’un « copier-coller » législatif. Des précisions et compléments sont indispensables sous peine d’une intervention jurisprudentielle lourde.

31/01/2013 Semaine Sociale Lamy, n°1570

Les zones d'ombre juridique de l'ANI du 11 janvier 2013

SUR LE MÊME THÈME

Il faut s’y habituer : il y a plusieurs lectures d’un accord national interprofessionnel conclu dans le cadre de la procédure de concertation de l’article L. 1 du Code du travail.

UNE VICTOIRE POLITIQUE

La première lecture est politique. Elle conduit à saluer une nouvelle victoire de la démocratie sociale, même si on peut s’inquiéter d’une absence de signature de la CGT et de FO qui, dans quelques mois, avec une nouvelle représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel, et l’entrée en application de règles de validité différentes des ANI, sera problématique.

Une lecture plus économique et sociale permet de se féliciter de la conclusion de l’acte II de la flexisécurité à la française. 11 janvier 2008 - 11 janvier 2013 : deux dates essentielles pour cette nouvelle construction économique et sociale.Il faudra sans doute accélérer le mouvement.

UNE LECTURE JURIDIQUE

Reste, enfin, la lecture juridique qui suscite beaucoup plus de réserves et d’inquiétudes. Plus on décrypte les stipulations de l’ANI du 11 janvier 2013 et plus les interrogations s’accumulent. Il n’y a pas de doute, ce texte conventionnel ne peut pas faire l’objet d’un « copier-coller » législatif. Des précisions et des compléments sont indispensables sous peine d’une intervention jurisprudentielle lourde.

Le précédent de la position commune du 9 avril 2008 est encore dans toutes les mémoires. Ce n’est pas le scénario normatif idéal. Il faut s’en convaincre : l’efficacité d’un choix politique dépend fortement de la qualité de la règle juridique qui l’exprime. Rien n’est encore perdu pour l’ANI du 11 janvier 2013, mais le temps est compté…!



Grands licenciements pour motif économique : des innovations séduisantes à parfaire

Ce n’était pas gagné, tant le licenciement pour motif économique a toujours été un thème difficile de la négociation nationale interprofessionnelle. Aussi, les changements proposés par l’article 20 de l’ANI du 11 janvier 2013 pour « les licenciements de 10 salariés et plus sur une même période de trente jours dans les entreprises d’au moins 50 salariés » (rappel aux signa taires : depuis la loi n° 2012-387 du 22mars 2012, les mots : « de dix salariés et plus » sont remplacés par les mots : « d’au moins dix salariés ») retiennent immédiatement l’attention, surtout dans un contexte économique et social fortement dégradé.

La réforme proposée est significative même si elle est limitée à la procédure et au plan de sauvegarde de l’emploi. On sait toutefois que, pour ces éléments des grands licenciements, les guérillas judiciaires ne sont guère satisfaisantes pour les protagonistes. Mieux vaut s’assu rer en amont de la régularité de la procédure suivie et surtout de la pertinence du PSE. Les deux voies désormais retenues participent de cet objectif qui s’inscrit aussi dans une quête légitime de sécurisation juridique pour les entre prises. Vérifions si l’objectif est atteint.

Le premier alinéa de l’article 20 annonce clairement la dichotomie retenue : « la procédure de licenciement collectif pour motif économique et le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi sont fixés soit par accord collectif majoritaire soit par un document produit par l’employeur et homologué par le DIRRECTE. »

Les deux voies sont concurrentes et non subsidiaires : il n’y a pas d’obligation de négocier.

1.LA VOIE DE L’ACCORD

La voie de l’accord collectif ne sera pas facile car il faut obtenir un « véritable » accord majoritaire, c’est-à-dire une majorité d’engagement : les organisations syndicales de salariés représentatives qui signeront cet accord devront avoir recueilli « au moins 50% des suffrages exprimés au premier tour des précédentes élections professionnelles (titulaires) ».

Le texte législatif veillera à reprendre les mêmes références électorales que celles de l’article L. 2232-12 pour le calcul des 50%: « premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. » Le législateur serait même bien inspiré de régler la question délicate du calcul des seuils (30 et 50%) lorsque, dans une entreprise divisée en établissements, les élections sont échelonnées dans le temps : méthode du cycle électoral à l’instar de la circulaire DGT n° 20 du 13 novembre 2008, ou incorporation des résultats au fil de l’eau ? Il conviendra aussi de préciser le niveau de l’accord. Pour l’entreprise, pas de doute. Mais quid du groupe et de la branche ? La question s’impose car l’accord de méthode, prévu actuellement par l’article L. 1233-21 et qui a vocation à être remplacé par celui de l’article 20 de l’ANI du 11 janvier 2013, peut être un accord d’entreprise, de groupe ou de branche. À s’en tenir aux résultats électoraux visés par le texte conventionnel, on se situe plus volontiers au niveau de l’entreprise avec éventuellement la déclinaison groupe.

Quid du « grain à moudre »? La première phrase de l’article 20 mentionne deux objets : la procédure de licenciement collectif pour motif économique et le contenu du PSE. Il faut être plus précis pour exprimer le premier thème. C’est ce que font un peu maladroitement les stipulations relatives à l’accord : « un accord collectif […] peut fixer, par dérogation aux dispositions concernées du chapitre III du titre III du livre II du Code du travail, des procédures applicables à un licenciement collectif pour motif économique de 10 salariés et plus sur une même période de trente jours dans une entre prise d’au moins 50 salariés, en ce qui concerne, en particulier, le nombre et le calendrier des réunions avec les IRP, la liste des documents à produire, les conditions et délais de recours à l’expert, l’ordre des licenciements, et le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. »

Tel qu’employé, le mot « procédures » est inadéquat. Pourquoi le pluriel alors que l’on vise un licenciement ? Ne s’agit-il pas plutôt des règles applicables ? Quel est le périmètre de la déro gation ? La liste fournie est-elle exhaustive alors qu’elle débute par « en ce qui concerne, en particulier » ? Dès lors que cet accord est dérogatoire, le législateur devra néces sairement cantonner le domaine de la dérogation sur le modèle des dispositions de l’article L. 1233-21 : la liste fournie par l’article 20 risque bien d’être considérée comme exhaustive.

Il ne suffit pas d’affirmer que l’accord peut déroger « aux dispositions concernées du chapitre III, du titre III du livre II du Code du travail » pour délimiter précisément le champ de la dérogation. Pour l’actuel accord de méthode, le tandem L. 1233-21-L. 1233-23 le prouve bien. Le législateur devra en tenir compte. L’innovation essentielle tient sans doute à la détermination conventionnelle du contenu du PSE. L’ANI va plus loin que l’article L. 1233-22. La dérogation aux dispositions du Code du travail sur le contenu du PSE est-elle toutefois totale ? En imposant à l’accord de préciser « la date à partir de laquelle peuvent être mis en oeuvre les reclassements internes », l’article 20 exige au minimum des actions en vue du reclassement interne. Quelle conciliation alors avec l’obligation générale de reclas sement (C. trav., art. L. 1233-4) dont la Cour de cassation nous dit qu’elle joue alors même qu’un PSE est établi ? Belle occasion pour le législateur d’apporter une réponse plus satisfaisante. Enfin, la cohabitation avec d’éventuels accords de méthode conclus au niveau de la branche devra être assu rée par le texte législatif.

L’objectif de sécurité recherché par les entreprises est réalisé aussi par des stipulations relatives à la nature des délais et aux actions en justice. Ainsi, « l’ensemble des délais fixés par l’accord sont des délais préfixés, non susceptibles de suspension ou de dépassement ». À voir, car si l’accord n’est pas respecté ou est mal rédigé, on voit mal comment le juge ne pourrait pas être saisi, retardant ainsi le processus de consultation. Le risque de discorde avec le CE est d’autant plus crédible que ce dernier n’est pas directement associé à la détermination conventionnelle de ses droits (il ne bénéficie que de la jurisprudence EDF obligeant l’employeur à le consulter sur le projet d’accord) : lacune à nouveau regret table (v. « notre article, Accord de
méthode, génération 2005 : la “positive attitude” », Dr. soc. 2005, p. 399). Et quid du CHSCT dont la compétence consultative est susceptible d’atteindre les situations examinées ? Voilà une source supplémentaire d’allongement des délais.

Le dispositif conventionnel sur l’accord s’achève par une stipulation qui ne surprend pas : « Toute action en contestation de la validité de l’accord doit être formulée dans un délai de trois mois à compter de son dépôt. Toute contestation portée par le salarié, visant le motif du licenciement ou le non-respect par l’employeur des dispositions de l’accord, doit être formée dans un délai de douze mois suivant la notification du licenciement ». La traduction législative n’est pas simple. Il faudra combiner cette stipulation avec les dispositions de l’article L. 1235-7 du Code du travail. Par validité de l’accord, est-ce qu’on s’en tient seulement aux conditions de formation de l’acte, ou le contenu de l’accord peut-il menacer son existence ? Comment s’opère ainsi la contestation du contenu d’un PSE conventionnel ?

En l’état, le dispositif conventionnel semble l’écarter, la contestation ne portant que sur le respect des stipulations le concernant. L’accord majoritaire conférerait ainsi au PSE un label de qualité indiscutable. À voir. Quid alors des dispositions du Code du travail tenant compte de l’actuel contentieux en nullité ? Quant à la règle concernant la contestation par le salarié du motif économique, elle risque de susciter un débat sur le terrain du principe d’égalité.

2. LA VOIE DE L’HOMOLOGATION

Bien que le texte ne l’indique pas, la seconde voie suppose l’absence d’un accord traitant de l’ensemble des thèmes offerts à l’accord dérogatoire. Le dispositif proposé suscite aussi des interrogations. L’employeur doit établir un document « qui précise le nombre et le calendrier des réunions des instances repré sentatives du personnel, les délais de convocation, la liste des documents à produire ainsi que le projet de plan de sauvegarde de l’emploi ». La stipulation est curieuse, pour ne pas dire déroutante, car elle laisse à penser que l’employeur dispose d’une certaine liberté alors pourtant qu’elle n’affirme pas, comme pour l’accord dérogatoire, que ce document peut déroger aux dispositions concernées du Code du travail. Il n’y aurait donc pas de dérogation possible aux dispositions du Code du travail (v. not. les art.

L. 1233-28 et s.). Mais la stipulation est alors dénuée de sens car les textes concernés du Code du travail n’autorisent pas la liberté octroyée par l’ANI.  Mystère qui se prolonge lorsqu’on analyse le rôle nouveau du DIRRECTE. L’ANI se contente de prévoir que « l’Administration se prononce dans un délai de vingt et un jours sur le document et le projet de plan de sauvegarde de l’emploi » et qu’« en cas de refus d’homologation de la procédure par l’Admi nistration, celui est motivé ». Faute de disposition législative, comment le DIRECCTE va-t-il appré cier le document pour délivrer ou refuser l’homologation?

Autre zone d’ombre, la durée de la procédure. Les éléments retenus par l’ANI sont les suivants : le document doit être soumis à l’avis du CE préalablement à sa transmission au DIRRECTE. À compter de la date de présentation au CE, la procédure s’inscrit dans « un délai maximum préfixé, non susceptible de suspension ou de dépassement », dont la durée varie en fonction du nombre de salariés concernés. Exemple : pour un licenciement concernant de 10 à 99 salariés, c’est un délai de deux mois. En toute logique, la procédure ne devrait débuter qu’après l’homologation. Ce n’est pas le cas. Le délai commence à courir à compter de la présentation du document au CE. Sans attendre l’avis de ce dernier, l’employeur sollicite l’homologation. En cas de refus, l’ANI prévoit que « l’entre prise doit alors établir un nouveau document et le soumettre à la procédure d’homologation » et que « le délai maximum » est alors suspendu, preuve qu’il avait commencé à démarrer sans attendre la réponse de l’Administration. Dans ce cas, le CE va logiquement reven diquer une consultation sur le nouveau document : retour à la case départ qui conduira sans doute à dépasser le délai.

Même en cas d’homologation, le délai risque d’être difficile dès lors qu’il n’y a pas de dispositions particulières sur la consultation du CE relative au document. Avant même de dérouler les étapes de la procédure de licenciement, un contentieux classique sur cette consultation n’est pas à exclure sans que le délai soit suspendu. Autre incertitude : l’application des dispositions sur l’assis tance d’un expertcomptable qui ne sont pas concernées par le document établi par l’employeur et qui ont donc vocation à rester en vigueur. Cela devient mission impossible! Quant à la stipulation qui prévoit que « la mise en oeuvre des reclassements internes peut débuter à compter de l’obtention de l’homologation », quid lorsque la consultation du CE sur le licenciement n’est pas terminée ?

Enfin, l’action en contestation de l’homo logation (qui doit être formée dans un délai de trois mois à compter de son obtention) va susciter une jurisprudence administrative qui devra s’accorder avec celle provenant de l’accord dérogatoire dont on perçoit mal, en l’état, le domaine. Quant à la contestation du salarié, on retrouve le même mécanisme que pour l’accord.

Ce premier décryptage, qui n’est pas exhaustif, laisse à l’évidence un goût d’inachevé d’autant plus regrettable que les innovations de l’article 20 nous paraissent pertinentes et rejoignent des propositions formulées il y a déjà plus d’une décennie (v. notre article, « Plan social : il y a urgence à réformer ! », Dr.soc. 2000, p. 597). Autre regret : pas une stipulation dans l’ANI sur le plan de départs volontaires, alors que celui-ci, couplé à un PSE, est devenu un instrument majeur de réduction des effectifs pour motif économique. Dommage ! Il y aura sans doute d’autres rendez-vous.

Auteur : Paul-Henri Antonmattei, Professeur à l’Université Montpellier I, Doyen honoraire de la faculté de droit et de science politique, Avocat associé, Barthélémy Avocats

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