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Surveillance des salariés : quelle marge de manœuvre pour l'employeur ?

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Contrôle des salariés

Surveillance des salariés : quelle marge de manœuvre pour l'employeur ?

La mise en place de procédés de surveillance dans une entreprise est strictement encadrée. Face au développement des méthodes proposées aux employeurs, la Cnil et les magistrats exercent un contrôle accru pour protéger les libertés individuelles. Tour d’horizon des systèmes possibles et des garde-fous prévus.

24/09/2013 Social pratique, 25/09/2013

Surveillance des salariés : quelle marge de manœuvre pour l'employeur ?

SUR LE MÊME THÈME

Conditions de mise en place d’un dispositif de surveillance

Illicéité des procédés clandestins

Le principe fondamental en matière de surveillance des salariés est l’interdiction d’user de procédés clandestins : un salarié ne peut être contrôlé à son insu [Cass. soc., 16 mars 2011, n° 09-43.204], ni piégé par son employeur pour être confondu [Cass. soc., 4 juill.  2012, n° 11-30.266].

À défaut, outre le fait qu’il ne sera pas en mesure d’utiliser les renseignements recueillis à l’encontre du salarié, l’employeur encourt des sanctions pénales au titre de l’atteinte portée à la vie privée du salarié. Si l’employeur a prononcé une sanction motivée par des griefs découverts par le biais d’un dispositif clandestin de surveillance, celle-ci pourra être jugée illicite.

Respect des principes de justification et de proportionnalité

Il convient de tenir compte du principe applicable en cas de restriction d’une liberté, à savoir la justification de la mesure de surveillance par rapport à la tâche que le salarié accomplit, et sa proportionnalité eu égard au but recherché [C. trav., art. L. 1121-1].

L’employeur doit donc préalablement identifier et pouvoir justifier les raisons pour lesquelles il met en place un procédé de surveillance. Il s’agira le plus souvent de justifications liées à des objectifs de sécurité dans l’entreprise, à une protection contre le vol par exemple.

REMARQUE
S’ils estiment qu’une atteinte aux droits et libertés individuelles des salariés est caractérisée, les délégués du personnel peuvent saisir le conseil de prud’hommes afin de faire mettre un terme à la mesure [C. trav., art. L. 2313-2].

Information et consultation des représentants du personnel

La mise en place d’un procédé de surveillance permettant un contrôle de l’activité des salariés suppose l’information et la consultation préalable du comité d’entreprise [C. trav., art. L. 2323-32]. Ce qui permet à ce dernier de donner son avis sur la pertinence et la proportionnalité entre les moyens utilisés et le but recherché. À défaut, l’employeur encourt :

• la suspension de la mesure de surveillance [Cass. soc., 10 avr. 2008, n° 06-45.741] ;

• des poursuites pour délit d’entrave ;

• l’illicéité du procédé de surveillance et de toutes sanctions prises sur le fondement des informations recueillies par ce biais.

À NOTER
Le cas échéant, le comité d’entreprise peut également être consulté sur un projet important d’introduction de nouvelles technologies susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail : si tel est le cas, l’employeur doit adresser, un mois avant la réunion, les éléments d’information sur le projet et ses conséquences [C. trav., art. L. 2323-13]. De même, le CHSCT doit être convoqué avant toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ou sur tout projet d’introduction de nouvelles technologies et sur les conséquences de ce projet sur la santé et la sécurité des travailleurs [C. trav., art. L. 4612-8 et L. 4612-9].

Information individuelle des salariés

La mise en place d’un dispositif de surveillance doit également être précédée de l’information individuelle des salariés [C. trav., art. L. 1222-4]. Peu importe que le procédé soit visible par tous [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.219] : la connaissance de l’existence du dispositif ne suffit pas en elle-même et il est nécessaire que les salariés aient connaissance de l’objectif poursuivi et des garanties encadrant ce dispositif afin de protéger les libertés individuelles. Il n’existe aucune exigence légale quant au formalisme et au contenu de l’information : en pratique, il est conseillé d’établir une note exposant le dispositif mis en œuvre ainsi que l’objectif poursuivi. Celle-ci peut, le cas échéant, préciser les modalités et durées de conservation des données recueillies, ainsi que ses destinataires.

REMARQUE
Les preuves recueillies par le biais de dispositifs de surveillance, sans information préalable des salariés, peuvent parfois être admises : par exemple usage anormal du téléphone au vu du relevé de communications fourni par l’opérateur téléphonique [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.937] ou faits constatés par le biais d’un dispositif de vidéosurveillance installé dans des locaux dans lesquels les salariés n’avaient pas à se rendre [Cass. soc., 19 avr. 2005, n° 02-46.295]. Il s’agit de procédés qui n’ont pas pour but le contrôle de l’activité des salariés.

Déclaration auprès de la Cnil

Dès lors que le dispositif de surveillance est un système de traitement automatisé de données à caractère personnel, il doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la Cnil [L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 22 modifié] ; (voir Social pratique n° 615, p. 19). En pratique, sont notamment visés :

– les dispositifs d’écoutes téléphoniques ;

– les dispositifs de surveillance des connexions Internet ou de la messagerie électronique ;

– les autocommutateurs ;

– les systèmes d’accès aux locaux par badgeage ou biométrie ;

– les dispositifs de géolocalisation.

L’employeur qui ne respecte pas ces formalités déclaratives encourt une amende de 300 000 € ainsi qu’une peine de cinq ans d’emprisonnement [C. pén., art. 226-16].

L’absence de déclaration rend par ailleurs le dispositif de surveillance illicite, ce qui exclut d’utiliser les éléments recueillis comme moyen de preuve.

De même, l’utilisation d’un procédé de surveillance pour une finalité autre que celle déclarée auprès de la Cnil s’analyse en un manquement de l’employeur pouvant justifier la prise d’acte de la rupture du contrat par le salarié [Cass. soc., 3 nov. 2011, n° 10-18.036].

Particularités de chaque dispositif de surveillance

Géolocalisation

L’utilisation de la géolocalisation est désormais très répandue dans les entreprises disposant d’une flotte de véhicules (transports routiers, transports ambulanciers, livraisons, taxis, dépannage, etc.).

La Cnil encadre l’usage de ce dispositif en admettant qu’il poursuive l’une des finalités suivantes :

– sécurité du salarié, des marchandises ou du véhicule ;

– suivi des marchandises du fait de leur nature particulière (matières dangereuses, produits alimentaires, etc.);

– suivi et facturation d’une prestation ;

– meilleure gestion des moyens lorsque les prestations sont accomplies en des lieux dispersés ;

– suivi du temps de travail des salariés lorsque celui-ci ne peut pas être réalisé autrement. Un système de géolocalisation n’est pas justifié lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de ses déplacements ou de son temps de travail [Cass. soc., 3 nov. 2011, n° 10-18.036].

En outre, les salariés investis d’un mandat syndical ou de représentant du personnel ne doivent pas faire l’objet d’une géolocalisation lorsqu’ils agissent dans le cadre de leur mandat.

ATTENTION
Un salarié peut demander communication des données de géolocalisation de son véhicule de fonction pour faire reconnaître un accident de la circulation comme accident du travail. En cas de refus, l’employeur encourt une sanction pécuniaire pour non-respect du droit de communication des données à caractère personnel [Délib. Cnil n° 2012-213, 22 juin 2012]. Par ailleurs, une cour d’appel a considéré que le « grisage » des données de géolocalisation, ayant pour effet d’occulter celles-ci, ne permettait pas la désactivation complète du dispositif afin qu’aucune donnée ne puisse être transmise à l’employeur. Pour les magistrats, ce système ne protège donc pas suffisamment la vie privée des salariés et la liberté syndicale [CA Bordeaux, 4e ch. civ., 27 nov. 2012, n° 11/06565].

Vidéosurveillance

Sous réserve de respecter les conditions générales précédemment rappelées, la vidéosurveillance peut permettre à l’employeur de se constituer une preuve licite.

ATTENTION
Dans les lieux ouverts au public, la mise en place d’un dispositif de vidéosurveillance nécessite une autorisation préfectorale [L. n° 95-73, 21 janv. 1995, art. 10]. S’agissant de la justification et de la proportionnalité du dispositif, la Cnil rend régulièrement des délibérations caractérisant un attachement très fort à la protection de la vie privée des salariés. Sont ainsi sanctionnés des dispositifs de surveillance :

– visant un salarié déterminé ou un groupe de salariés [Délib. Cnil n° 2010-112, 22 avr. 2010];

– filmant les salariés jour et nuit sur leur poste de travail [Délib. Cnil n° 2010-112, 22 avr. 2010 ; Délib. Cnil n° 2009-201, 16 avr. 2009 : sous couvert de lutte contre les vols, une société de prêt-à-porter filmait les salariés de façon permanente, y compris dans des lieux où aucune marchandise n’était stockée] ;

– comportant huit caméras filmant en continu huit salariés, mais également leurs écrans d’ordinateurs, tout en captant les conversations [Cnil, décision n° 2011-036, 16 déc. 2011].

De manière logique, tout dispositif permettant de surveiller les représentants du personnel ou les représentants syndicaux est illicite.

Lorsqu’elle est saisie de la recevabilité de la preuve recueillie par le système de surveillance, la Cour de cassation s’attache à vérifier si l’information préalable des salariés a été réalisée. Elle considère que celle-ci est impérative :

– même si le dispositif de surveillance n’a pas pour objet de contrôler les salariés, mais répond à un impératif de sécurité des personnes et des biens [Cass. soc., 2 févr. 2011, n° 10-14.263] ;

– même si le dispositif de surveillance est installé sur le site d’une société cliente où interviennent les salariés [Cass. soc., 10 janv. 2012, n° 10-23.482].

En revanche, l’information préalable des salariés n’est pas requise lors de la mise en place d’un dispositif de vidéosurveillance :

– dans des locaux dans lesquels les salariés n’ont pas à se rendre [Cass. soc., 31 janv. 2001, n° 98-44.290 ; Cass. soc., 19 avr. 2005, n° 02-46.295 ; Cass. soc., 19 janv. 2010, n° 08-45.092] ;

– pour assurer la sécurité du magasin et non utilisé pour contrôler le salarié dans l’exercice de ses fonctions [Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-16.564]. En l’occurrence, le salarié avait été filmé en dehors de son temps de travail.

Communications téléphoniques

Si l’usage personnel du téléphone professionnel est toléré dès lors qu’il s’inscrit dans le cadre d’un usage raisonnable, il est normal que l’employeur puisse procéder à un contrôle des communications téléphoniques en vue de s’assurer de l’absence d’abus. Cette surveillance peut consister en :

– l’installation d’un autocommutateur qui mémorise les numéros de téléphone et la durée des appels passés depuis chaque poste de travail ;

– l’écoute des conversations téléphoniques.

→ Autocommutateur. Outil de contrôle des salariés, ce dispositif doit répondre aux conditions générales exposées ci-dessus. L’information des salariés et des représentants du personnel doit avoir lieu au moment de la mise en place du dispositif d’autocommutateur, sans que l’employeur n’ait à la réitérer lorsqu’il procède au contrôle des relevés [Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-45.279].

La Cnil fournit un certain nombre de recommandations sur la mise en place et l’usage des autocommutateurs :

– conservation des informations récupérées dans la limite d’un an ;

– occultation des quatre derniers chiffres des numéros appelés, sauf utilisation abusive manifeste nécessitant une analyse plus approfondie du relevé ;

– interdiction de relier à l’autocommutateur les lignes téléphoniques mises à disposition des représentants du personnel [Cass. soc., 4 avr. 2012, n° 10-20.845].

À NOTER
Sans avoir recours à un dispositif d’autocommutateur, l’employeur peut tout simplement s’appuyer sur les relevés transmis par l’opérateur téléphonique. La Cour de cassation considère à cet égard qu’il n’est pas nécessaire que l’employeur informe préalablement le salarié et les représentants du personnel de ce contrôle [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.937].

→ Écoutes téléphoniques. La mise en place de ce dispositif de surveillance est en revanche beaucoup plus encadrée. Elle doit en effet être justifiée par des impératifs tels que la sécurité, la validité d’opérations financières recueillies par téléphone, la gestion des réclamations de la clientèle, le contrôle de la qualité du service téléphonique, etc.

Faute de respecter cette condition, les écoutes téléphoniques sont considérées comme illicites dans la mesure où elles présentent un caractère attentatoire aux libertés individuelles.

REMARQUE
Le manquement découvert peut ne pas avoir de lien avec l’objectif pour lequel le dispositif d’écoute a été mis en place : le mode de preuve est reconnu valide dès lors que le salarié a été informé de l’existence du dispositif de surveillance [Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-42.090]. En l’occurrence, l’affaire concernait un opérateur boursier : dans le cadre de l’enregistrement de ses conversations, il avait été découvert que ce salarié réalisait des prises de paris pendant son temps de travail.

Comme tout dispositif de surveillance, les écoutes téléphoniques doivent par ailleurs donner lieu aux formalités d’information et de déclaration rappelées ci-dessus. L’enregistrement clandestin d’une conversation téléphonique privée est en effet un procédé déloyal [Cass. soc., 16 mars 2011, n° 09-43.204]. Peu importe d’ailleurs que la conversation soit enregistrée par le biais d’un appareil d’écoute téléphonique ou retranscrite par une personne ayant pu entendre la conversation à l’aide du haut-parleur, à l’insu de l’interlocuteur [Cass. soc., 16 déc. 2008, n° 07-43.993].

La Cnil recommande pour sa part :

– de mettre en place un dispositif permettant aux salariés d’être prévenus des périodes pendant lesquelles ils sont écoutés ;

– de prévenir les salariés des conséquences pouvant être tirées des écoutes ;

– de garantir aux salariés la possibilité de disposer de lignes privées déconnectées du système d’écoute pour les conversations à caractère personnel ainsi que les conversations à caractère professionnel sans lien avec l’objet de l’écoute ;

– de limiter à deux mois la durée de conservation des enregistrements ;

– de prévenir la clientèle de l’enregistrement des appels.

Messages vocaux et SMS

Les messages vocaux laissés par un salarié sur le téléphone professionnel d’un collègue aux temps et lieu de travail ne revêtent pas un caractère privé et ne sont pas couverts par le secret des correspondances [Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-16.995]. Il en est de même des SMS. La Cour de cassation estime en effet que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire d’un SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur [Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209].

L’employeur peut donc en principe librement consulter les messages envoyés aux temps et lieu de travail par le biais d’un téléphone professionnel. Il ne peut cependant invoquer ces messages à l’encontre du salarié qu’à la condition qu’ils soient en lien avec l’activité professionnelle et ne relèvent pas de la sphère privée.

Accès aux fichiers informatiques

Dès lors que les fichiers sont enregistrés sur l’ordinateur professionnel du salarié, ils sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent être consultés par l’employeur même en dehors de la présence du salarié [Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884].

Par exception, si les fichiers sont stockés dans un répertoire identifié comme « personnel », l’employeur ne pourra les consulter qu’à la condition que le salarié soit présent ou ait été dûment appelé [Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40.274], à moins qu’un risque ou événement particulier le justifie [Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017]. Par exemple, un virus informatique pourrait légitimer un tel contrôle mais non la découverte de photos érotiques.

ATTENTION
Les juges reconnaissent de manière très restrictive l’identification du caractère personnel du fichier, exigeant que figure expressément la mention « personnel » [Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017]. N’est pas considéré comme personnel le fichier intitulé du prénom du salarié ou de ses initiales ou dénommé « mes documents » [Cass. soc., 8 déc. 2009, n° 08-44.840 ; Cass. soc., 21 oct.. 2009, n° 07-43.877 ; Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884]. De même le salarié ne peut pas contourner cette règle en renommant son disque dur « données personnelles » [Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-12.502]. En pratique, le salarié a donc tout intérêt à identifier par le terme « personnel » ou « privé » les fichiers auxquels il ne souhaite pas que l’employeur accède.

La même solution s’applique aux fichiers contenus dans la clef USB du salarié installée sur le poste professionnel [Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649].

Connexions Internet

Il est admis que l’employeur puisse surveiller les connexions Internet de ses salariés, notamment en contrôlant l’historique des sites visités accessible sur le poste professionnel, même en l’absence du salarié : les connexions Internet réalisées pendant le temps de travail sont en effet présumées avoir un caractère professionnel [Cass. soc., 9 juill.  2008, n° 06-45.800]. À noter que l’inscription d’un site Internet dans la liste des « favoris » ne lui confère aucun caractère personnel [Cass. soc., 9 févr. 2010, n° 08-45.253].

Un employeur peut ainsi sanctionner un salarié pour consultation excessive de sites privés pendant le temps de travail [Cass. soc., 26 févr 2013, n° 11-27.372].

La consultation des « traces » informatiques laissées sur l’ordinateur professionnel n’est pas assimilée à un dispositif de contrôle de l’activité des salariés nécessitant l’information préalable des intéressés et des représentants du personnel [Cass. soc., 18 juill. 2000, n° 98-43.485].

Messagerie électronique

La surveillance des courriels du salarié présente une caractéristique particulière dans la mesure où elle doit respecter le principe du secret des correspondances.

Tous les messages envoyés et reçus par le salarié sur son ordinateur professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur est en droit de les consulter même en l’absence du salarié [Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 08-42.486]. Cette présomption est cependant écartée dès lors que le salarié identifie les messages comme personnels, peu important que l’employeur ait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur [Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942]. Si tel est le cas, l’employeur conserve la possibilité de consulter les messages, sous réserve que le salarié soit présent ou dûment appelé, sauf risque ou événement particulier [Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40.017].

L’identification du courriel comme étant personnel doit être claire : à défaut, celui-ci est considéré comme professionnel et peut être consulté par l’employeur [Cass. soc., 18 oct. 2011, n° 10-26.782]. La Cour de cassation admet ainsi qu’un message auquel est joint un fichier, enregistré sur le disque dur de l’ordinateur professionnel et non identifié comme personnel, peut être consulté et utilisé par l’employeur même si, à l’origine, ce courriel provient de la messagerie personnelle du salarié [Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.138 ; Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.139].

En tout état de cause, si le contenu du message relève de la vie privée du salarié, l’employeur ne peut pas invoquer ce message pour le sanctionner [Cass. soc., 5 juill. 2011, n° 10-17.284]. Si l’employeur le produit en justice, il s’expose à devoir payer des dommages et intérêts [Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-11.252].

REMARQUE
La procédure d’ordonnance sur requête permet de demander à un juge d’ordonner une mesure d’instruction visant à conserver ou établir la preuve de faits avant tout procès [C. proc. civ., art. 145]. En l’occurrence, cela permet de solliciter le concours d’un huissier, le cas échéant assisté d’un expert informatique, pour recueillir le contenu d’un ordinateur. Il faut cependant justifier d’une situation légitimant le recours à une telle mesure.

Dispositifs biométriques

Les dispositifs biométriques sont le plus souvent utilisés dans le cadre de contrôle d’accès au lieu de travail ou d’accès aux ordinateurs portables professionnels, les techniques les plus rencontrées dans l’entreprise étant l’empreinte digitale ou le contour de la main.

Certains procédés font l’objet d’une « autorisation unique » de la Cnil et leur mise en place nécessite seulement que l’employeur procède à une déclaration de conformité du dispositif, ce qui est le cas :

– de l’utilisation de l’empreinte digitale ou du réseau veineux des doigts de la main pour l’accès aux locaux sur les lieux de travail [autorisation unique n° AU-008 ; Délib. Cnil n° 2006-102, 27 avr. 2006, JO 16 juin ; autorisation unique n° AU-019 ; Délib. Cnil n° 2009-316, 7 mai 2009, JO 21 juin] ;

– de l’utilisation du contour de la main pour accéder aux lieux de travail et aux locaux de restauration [autorisation unique n° AU-007 ; Délib. Cnil n° 2012-322, 20 sept. 2012, JO 12 oct.] ;

– de l’utilisation de l’empreinte digitale pour accéder aux ordinateurs portables professionnels [autorisation unique n° AU-027 ; Délib. Cnil n° 2011-074, 10 mars 2011, JO 31 mars].

REMARQUE
À l’origine, les autorisations uniques portaient également sur l’utilisation de dispositifs biométriques aux fins de contrôle des horaires de travail : ceux-ci ont cependant été considérés comme disproportionnés par rapport à leur finalité. Ils sont donc de nouveau soumis à une autorisation préalable de la Cnil.

En dehors de ces procédés visés par des autorisations uniques, tout autre dispositif biométrique doit donner lieu à une autorisation préalable de la Cnil.

Fouille

→ Armoire personnelle du salarié. L’employeur ne peut pas, en principe, accéder à l’armoire (ou casier individuel ou vestiaire) destinée à recevoir les affaires personnelles du salarié. Le règlement intérieur peut cependant prévoir les cas et conditions d’un tel contrôle, à condition qu’il ait lieu en présence du salarié ou celui-ci prévenu, sauf risque ou événement particulier [Cass. soc., 11 déc. 2001, n° 99-43.030 ; Cass. soc., 15 avr. 2008, n° 06-45.902], tel un vol éventuel de substances explosives [CE, 12 nov. 1990, n° 94.778].

→ Sacs. La possibilité de procéder à une fouille des sacs des salariés doit répondre à un motif légitime et respecter le principe de proportionnalité. En outre, sauf circonstances exceptionnelles, l’employeur ne peut les ouvrir qu’avec leur accord et après les avoir avertis de leur droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin [Cass. soc., 11 févr. 2009, n° 07-42.068].

En pratique, les fouilles de sacs peuvent ainsi être admises pour des raisons de sécurité [Cass. soc., 3 avr. 2001, n° 98-45.818]. Le règlement intérieur peut autoriser et encadrer ces fouilles [Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-68.546].

Recours à une société de surveillance externe, à un détective, à un huissier

L’employeur peut recourir à une société de surveillance extérieure pour procéder au contrôle de l’activité des salariés, mais non à leur insu [Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.219].

A fortiori, le recours à un détective privé qui effectuerait une filature du salarié à l’insu de ce dernier serait donc considéré comme un procédé déloyal : l’employeur ne pourra utiliser aucune preuve issue de cette filature attentatoire à la vie privée du salarié [Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42.401 ; Cass. soc., 23 nov. 2005, n° 03-41.401].

En revanche, l’employeur peut recourir aux services d’un huissier pour dresser constat d’une situation [Cass. soc., 10 oct. 2007, n° 05-45.898] : l’intervention de l’huissier ne constitue pas une opération de contrôle nécessitant une information préalable. Il en va différemment si l’huissier utilise un stratagème pour recueillir une preuve [Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852].

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