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La protection des élus

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La protection des élus

Face à l’employeur, le salarié élu du personnel peut être particulièrement exposé aux intimidations, aux sanctions et aux représailles. C’est pourquoi il bénéficie d’une protection.On parle alors de salarié protégé.

08/11/2013 Les cahiers Lamy du CE, N° 130

La protection des élus

SUR LE MÊME THÈME

La protection des élus pendant l’exécution du contrat de travail

L’élu est protégé contre les modifications de ses conditions de travail et de son contrat de travail que voudrait lui imposer l’employeur. Il est aussi protégé contre les discriminations.

La protection des élus lors de la proposition de modification du contrat ou du changement des conditions de travail

Ni la modification du contrat de travail, ni le changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés au salarié protégé (Cass. soc., 28 sept. 2010, no 90-40.813 ;Cass. soc., 14 nov. 2000, no 99-43.270).

Il résulte de cette protection que l’accord du salarié protégé est obligatoire
pour modifier son contrat de travail (rémunération, durée du travail...) ou pour changer ses conditions de travail (tâches, horaires, lieux...). Cet accord doit être express et ne peut résulter de la poursuite de l’exécution du contrat aux nouvelles conditions sans protestation ni réserve (Cass. soc. 11 févr. 2009, no 07-43.948).
En cas de refus de ces modifications par le salarié, l’employeur doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures et renoncer aux modifications ou engager une procédure de licenciement en saisissant l’autorité administrative d’une demande d’autorisation de licenciement (Cass. soc., 28 sept. 2010, no 90-40.813).

Si l’employeur impose la modification du contrat ou le changement des conditions de travail, le salarié protégé peut saisir en référé le conseil de prud’hommes d’une demande de réintégration à son poste ou de rétablissement de ses conditions d’origine (Cass. soc., 25 nov. 1997, no 92-42.727).

La protection contre les discriminations syndicales

L’employeur ne peut pas prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale ou représentative pour arrêter ses décisions(C. trav., art. L. 1132-1 ;C. trav., art. L. 2141-5). L’activité syndicale est entendue au sens large et s’applique à tout représentant du personnel, même sans étiquette syndicale.

La discrimination salariale est interdite.

L’élu du personnel doit percevoir la même rémunération et les mêmes avantages que ses collègues placés dans une situation identique.
Il doit aussi avoir la même évolution, c’est-à-dire la même progression dans les échelons ou les coefficients de la grille de salaires de l’entreprise.
Il ne peut être reproché à l’élu de passer moins de temps que les autres salariés sur son poste de travail. Ainsi, l’employeur doit au contraire adapter les missions et les objectifs en fonction du temps de travail réduit du fait du mandat, de manière à ce que les primes variables restent stables (Cass. soc., 6 juill. 2010, no 09-41.354).

De plus,l’exercice d’un mandat de représentation du personnel ne doit entraîner aucune perte de salaire,qu’il s’agisse de prime de repas (Cass. soc., 7 nov. 2007, no 06-41.188), de prime de nuit (Cass. soc., 28 mars 1989, no 86-42.291), ou d’autres éléments habituellement versés pour le poste (Cass. soc., 29 juin 2011, no 10-15.792).

La discrimination lors de l’évaluation est également interdite.
L’entretien d’évaluation doit être objectif, seul le travail doit être pris en compte.
En effet, le système d’évaluation des salariés doit reposer sur des méthodes et techniques d’évaluation pertinentes et sert uniquement à apprécier les aptitudes professionnelles de ces derniers (C. trav., art. L. 1222-2 ;C. trav., art. L. 1222-3).
Ainsi, lors de l’évaluation, le mandat ne doit pas être pris en considération (Cass. soc., 23 mars 2011, no 09-72.733).
De même, l’employeur ne peut pas mettre en place un régime spécifique d’évaluation pour les salariés exerçant une activité syndicale (Cass. soc., 29 janv. 2008, no 06-42.066 ;Cass. soc., 23 fév. 2005, no 02-47.433).
Aussi, la fiche d’évaluation ne doit elle en aucun cas faire référence à l’activité syndicale (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-16.657).
En outre, l’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi (C. trav., art. L. 6321-1). C’est pourquoi, lorsque le représentant du personnel est permanent et n’a plus aucune activité professionnelle, il convient de s’entretenir avec lui sur ses besoins en formation.

Les sanctions disciplinaires ne doivent pas, elles non plus, être discriminatoires.
L’élu ne peut être sanctionné pour des faits tolérés dans les mêmes circonstances pour d’autres salariés.
Il reste, cependant, soumis au pouvoir disciplinaire de l’employeur pendant l’exécution de son contrat de travail. Si la sanction emporte modification du contrat ou changement des conditions de travail, il peut la refuser (voir ci-dessus).
La sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement aux obligations professionnelles.
À l’inverse, lors de l’exercice de ses fonctions représentatives, l’élu n’est pas sous la subordination de l’employeur : ce dernier ne peut donc pas le sanctionner.
Par exemple, les retards aux réunions du comité d’entreprise européen ne peuvent pas faire l’objet d’un avertissement (Cass. soc., 30 juin 2010, no 09-66.792). Et la nullité du licenciement peut être demandée lorsque celui-ci est fondé sur des faits commis dans l’exercice d’un mandat représentatif (Cass. soc., 2 juin 2010, no 08-40.628).

Toutefois, si les faits reprochés sont de nature, compte tenu de leur répercussions sur le fonctionnement de l’entreprise, à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise eu égard à la nature de ses fonctions et à l’ensemble des règles applicables au contrat de travail du salarié, l’employeur pourra envisager un licenciement non disciplinaire (CE, 4 juill. 2005, no 272193).

De plus, les salariés protégés sont tenus d’une obligation de discrétion à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur, le non-respect de cette obligation pouvant entraîner une sanction disciplinaire, par exemple une mise à pied (Cass. soc., 6 mars 2012, no 10-24.367).

Les abus aussi peuvent être sanctionnés. Par exemple, en cas de détournement de fonds, le CE peut intenter une action pénale.
L’employeur quant à lui encourt des sanctions pénales s’il commet une discrimination syndicale : 3 750 € d’amende et, en cas de récidive, un an d’emprisonnement et 7 500 € d’amende (C. trav, art. L. 2146-2).
L’élu qui subit une discrimination peut obtenir la nullité de la mesure, et être replacé dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu. Il peut aussi obtenir la réparation intégrale du préjudice subi et des dommages-intérêts (C. trav., art. L. 1132-4 ; C. trav., art. L. 1134-5 ;C. trav., art. 2141-8).

Pour établir la discrimination, la victime doit apporter des éléments de comparaison, fondés sur les salaires et les avancements des collègues ayant exactement la même situation. A défaut de disposer de ces éléments par lui-même, il peut obtenir en référé, entre autres, la communication des fiches de paie de ses collègues (C. proc. civ., art. 145 ;Cass. soc., 19 déc. 2012, no 10-20.526).
Par ailleurs, l’employeur est tenu de valider l’acquis de l’expérience syndicale.
Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, la négociation triennale sur la GPEC porte, entre autres, sur le déroulement de carrière des salariés dotés de responsabilités syndicales et sur l’exercice de leurs fonctions ( C. trav., art. L. 2242-20).

Notons qu’en plus de la négociation sur la GPEC, dans toutes les entreprises, un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle (C. trav., art. L. 2141-5). Ainsi, l’employeur ne peut prendre en compte l’exercice d’activités syndicales que si cet état de fait repose sur un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à valider l’acquis de l’expérience syndicale.

La protection des élus lors de la rupture du contrat

L’employeur ne peut pas rompre le contrat d’un salarié protégé, sans avoir, au préalable, obtenu une autorisation administrative. Cette procédure est d’ordre public, elle a été instituée dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs (Cass. ch. mixte, 21 juin 1974, no 71-91.225). Le salarié ne peut pas renoncer par avance au bénéfice de cette protection. Cela permet de préserver l’indépendance des représentants du personnel dans l’exercice de leur mandat (Cons. const., décision no 2012-242, 14 mai 2012, point 7).

Cas où la protection doit être respectée

La procédure protectrice doit être respectée dans les cas suivants :

  •     licenciement, qu’il s’agisse d’un licenciement personnel, disciplinaire ou non disciplinaire, ou pour inaptitude, ou encore économique, qu’il soit individuel ou collectif, ou suite au refus d’une modification du contrat de travail ou d’un changement des conditions de travail ou enfin, suite à un redressement ou à une liquidation judiciaire (C. trav., art. L. 2411-1) ;   
  •  mise à la retraite à l’initiative de l’employeur (Cass. soc., 12 juill. 2006, no 04-48.351) ou adhésion à un dispositif de préretraite (  Cass. soc., 6 juill. 2011, no 10-15.406 ) ;
  •     rupture anticipée ou non renouvellement d’un CDD ( C. trav., art. L. 2412-4 ; C. trav., art. L. 2421-8 ) ;
  •     rupture de la période d’essai à l’initiative de l’employeur ( Cass. soc., 26 oct. 2005, no 03-44.751 ) ;
  •     rupture conventionnelle ( C. trav., art. L. 1237-15 ) ;
  •     transfert partiel d’entreprise ou d’établissement ( C. trav., art. L. 2421-9).


Cas où la protection n’a pas à être respectée

La procédure protectrice n’a pas à être respectée quand la rupture est à l’initiative du salarié :

  •     pour cause de démission ( Cass. soc., 21 fév. 1996, no 92-44.842 ) ou départ à la retraite ( Cass. soc., 11 févr. 2009, no 07-44.909 ). Ou encore en cas de transfert de toute l’entreprise ( Circ. DGT no 07/2012, 30 juill. 2012, fiche no 15) ;
  •     de plus, l’employeur ne peut ni prendre acte de la rupture aux torts du salarié, ni demander la résiliation judiciaire du contrat d’un salarié protégé (
  •     Cass. ch. mixte, 21 juin 1974, no 71-91.225 ;
  •     Cass. soc., 20 avr. 2005, no 03-42.436 ), contrairement à ce dernier, qui peut prendre acte de la rupture aux torts de l’employeur et peut aussi demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail (Cass. soc., 16 mars 2005, no 03-40.251 ).


Bénéficiaires de la protection

Les bénéficiaires de la protection sont les suivants :

  •     salariés titulaires d’un mandat de délégué syndical, délégués du personnel, membres élus du CE, représentants syndicaux au CE, membres spéciaux d’un groupe de négociation ou d’un comité mis en place au niveau européen et représentants du personnel au CHSCT (
  •     C. trav., art. L. 2411-1) ;
  •     salariés titulaires d’un mandat conventionnel de délégué syndical, délégués du personnels, membres du CE, représentants du personnel au CHSCT institués par convention ou accord collectif de travail ( C. trav., art. L. 2411-2). Selon la Cour de cassation, les mandats conventionnels doivent être de même nature que ceux prévus par le Code du travail pour pouvoir bénéficier de cette protection ( Cass. soc., 12 juill. 2006, no 04-45.893) ;
  •     salariés demandant l’organisation des élections professionnelles ( C. trav., art. L. 2411-6; C. trav., art. L. 2411-9 ), candidats aux élections professionnelles (C. trav., art. L 2411-7; C. trav., art. L. 2411-10;  Cass. soc., 30 avr. 2003, no 00-46.787 ), anciens représentants du personnel protégés ( C. trav., art. L. 2411-8 et  suivants) et salariés mandatés pour négocier et conclure des accords d’entreprise ou d’établissement dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (  C. trav. art. L. 2411-4 ) ;
  •     salariés ayant un mandat extérieur à l’entreprise : administrateurs des caisses de sécurité sociale, conseillers du salarié... (
  •     C. trav., art. L. 2411-18 et suivants). Néanmoins, pour bénéficier de la protection, ils doivent informer l’employeur de leur mandat, au plus tard au moment de l’entretien préalable au licenciement (Cons. const., 14 mai 2012, déc. no 2012-242 QPC, JO 15 mai ; Cass. soc., 26 mars 2013, no 11-28.269 ).



Étapes de la procédure

Première étape : entretien préalable (C. trav., art. R. 2421-3)

Au cours de cet entretien l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (C. trav., art. L. 1232-3). Le salarié concerné peut, comme tout salarié, être assisté par un salarié de l’entreprise ou, en l’absence de représentant du personnel, par un conseiller extérieur (C. trav., art. L. 1232-4).

Deuxième étape : consultation du CE (C. trav., art. R. 2421-8)

En l’absence de CE, la procédure est dite simple : l’employeur doit uniquement obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.
En présence d’un CE, la procédure est dite double : l’employeur doit consulter le CE et obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.
Le licenciement envisagé soumis pour avis au CE ne concerne cependant pas tous les salariés protégés (
C. trav., art. L. 2421-3). Seuls sont concernés : les délégués du personnel, les membres élus du CE titulaires ou suppléants, représentants syndicaux au CE, représentants des salariés au CHSCT.

L’employeur doit convoquer l’ensemble des membres du CE dont les membres suppléants et les représentants syndicaux au CE, au cours d’une réunion ordinaire ou extraordinaire (CE, 23 déc. 2010, no 323-312).
L’ordre du jour mentionne le projet de licenciement. Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le CE dispose d’informations précises et écrites transmises par l’employeur, et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations, comme dans toute procédure de consultation (C. trav., art. L. 2323-4). Ainsi, l’employeur devra préciser : les nom et prénom du salarié concerné, la date de son embauche, la liste de ses mandats...
L’audition du salarié concerné est prévue, sauf s’il ne le désire pas. Quoiqu’il en soit, le salarié doit pouvoir entendre l’exposé des motifs du licenciement par l’employeur.

Puis, le CE vote à bulletins secrets, sachant que l’employeur ne participe pas à ce vote et que seuls les élus titulaires votent (C. trav., art. R. 2421-9).

Aucun texte n’interdit au salarié membre du CE de prendre part au vote sur son propre licenciement. Dans le silence des textes, nous vous conseillons de laisser le salarié concerné prendre part au vote, s’il le désire. Sinon, il peut décider de ne pas voter et de laisser le droit de vote à son suppléant.

À NOTER :
La signature d’une rupture conventionnelle entre un salarié protégé et l’employeur doit être précédée de la consultation du CE (C. trav. art. L. 1237-15 ; Circ. DGT no 2008-11, 22 juill. 2008).

Troisième étape : la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail

Après consultation du CE, l’employeur peut renoncer au licenciement.
Mais quel que soit l’avis du CE, s’il maintient son projet, il doit saisir l’inspecteur du travail en vue d’obtenir une autorisation de licenciement (
C. trav., art. L. 2411-3).

La demande de licenciement est effectuée, accompagnée du PV de la réunion dans les 15 jours suivant celle-ci.
Ce délai est cependant ramené à 48 heures si le salarié protégé est mis à pied (C. trav., art. R. 2421-10 ;C. trav., art. R. 2421-14).
L’inspecteur du travail procédera à une enquête contradictoire, ce qui veut dire qu’il entendra les deux parties, l’employeur et le salarié, ce dernier pouvant se faire assister d’un représentant de son syndicat (C. trav., art. R. 2421-4 ;C. trav., art. R. 2421-11).

Il prendra sa décision dans un délai de 15 jours, réduit à 8 jours en cas de mise à pied, et éventuellement prolongé si les nécessités de l’enquête le justifient (C. trav., art. R. 2421-11). Si l’inspecteur rejette la demande d’autorisation, le licenciement ne peut pas avoir lieu, le contrat se poursuit.
Si l’inspecteur du travail accorde le licenciement, l’employeur peut alors notifier le licenciement au salarié.

A cet égard, il doit alors respecter le droit commun de la notification du licenciement (C. trav., art. L. 1232-6 et suivants).
Si le licenciement est autorisé, mais que le salarié le conteste, il peut faire trois types de recours : recours gracieux devant l’inspecteur du travail qui a pris la décision, recours hiérarchique devant le ministre du Travail, recours contentieux devant le tribunal administratif.

Si le licenciement est annulé, l’intéressé sera indemnisé du préjudice subi et, s’il le demande, réintégré dans l’entreprise, dans l’emploi qu’il occupait (sauf impossibilité matérielle telle qu’emploi supprimé ou qui ne serait plus vacant : dans ce cas l’employeur doit trouver un emploi équivalent) et, si cela est possible, dans son mandat de représentant du personnel (C. trav., art. L. 2422-1).

Inversement, si l’inspecteur du travail a refusé d’autoriser le licenciement, l’employeur dispose des mêmes recours (gracieux, hiérarchique ou contentieux).

Auteur : Mouna Benyoucef, juriste en droit social, Cabinet Winston & Strawn

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