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Chambre sociale cherche CJUE désespérément

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RELIGION

Chambre sociale cherche CJUE désespérément

Un employeur peut-il licencier une salariée qui refuse d’ôter son voile lorsqu’elle est en contact avec la clientèle ? La Cour de cassation a saisi la CJUE d’une question préjudicielle.

09/04/2015 Semaine Sociale Lamy, n°1672

Baby Loup le retour ? Pas vraiment. D’abord parce qu’on a quitté le secteur de la petite enfance pour une entreprise du secteur privée très classique, ensuite parce que c’est la plus grande discrétion qui a présidé au déroulement contentieux de cette affaire.

Madame B. est embauchée comme ingénieur d’études par la société Micropole Univers alors même qu’elle portait le foulard islamique. À la suite d’une de ses interventions, une entreprise cliente demande à son employeur à ce qu’il n’y ait « pas de voile la prochaine fois ». L’intéressée refuse d’accéder à cette demande d’ôter le voile uniquement lorsqu’elle serait en contact avec la clientèle de l’entreprise. Le licenciement disciplinaire ne tarde pas. La problématique est la suivante : une entreprise commerciale doit-elle tenir compte des convictions de ses clients ou de ses salariés ? Les employées voilées en contact avec la clientèle sont-elles tenues d’une obligation de discrétion justifiée par la nature de la tâche à effectuer et proportionnée au but recherché ? Réponses concordantes du conseil des prud’hommes et de la Cour d’appel de Paris : le licenciement n’est pas discriminatoire et repose sur une cause réelle et sérieuse.

PRINCIPE DE PRUDENCE OU DE PRÉCAUTION

Qu’allait dire la Cour de cassation ? Une lecture de l’arrêt Baby Loup (Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28.845) militait pour la cassation. Les salariés travaillant pour un employeur de droit privé qui ne gère pas une mission de service public ne sont pas tenus d’une obligation de discrétion/neutralité. Par conséquent, l’interdiction du port du voile en clientèle avait tout de la discrimination en raison des convictions religieuses. Mais ce n’est pas cette voie que la Cour de cassation a choisie. Elle a décidé de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la CJUE :
« Les dispositions de l'article 4 § 1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 [...]doivent-elles être interprétées en ce sens que constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante en raison de la nature de l'activité professionnelle ou des conditions de son exercice, le souhait d'un client d'une société de conseil informatique de ne plus voir les prestations de cette société assurées par une salariée, ingénieur d'études, portant un foulard islamique ? »
Probablement dans une volonté de dépassionner le débat mais aussi de dénationaliser la problématique du voile, la chambre sociale de la Cour de cassation demande donc son avis à une juridiction extérieure alors qu’elle avait les moyens de juger. Le procédé est inédit. Selon un fin connaisseur de la Cour de cassation, « la chambre avait son idée sur la résolution de cette question mais elle a fait le choix de la soumettre à la CJUE pour que celle-ci prenne position plus qu’elle ne l’a fait dans l’arrêt Feryn et qu’elle renforce ainsi l’autorité de la décision qui sera ensuite rendue, sur un sujet des plus sensibles socialement... C'est une sorte d'application d'un principe de prudence ou de précaution ».
Pour Claire Waquet, l’avocate de la salariée, « la Cour de cassation va chercher un appui à Luxembourg, ce qui lui permet de mettre hors champ l’Assemblée plénière mais aussi la CEDH ». Par ailleurs, « compte tenu de ce qu’elle dit de l’arrêt Feryn, on ne voit pas comment la discrimination pourrait au final être évitée »

Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-19.855 P + B + I
Françoise Champeaux

INTERVIEW

Voile dans l’entreprise : les clients d’abord ?

Entretien avec Patrice Adam, Professeur à l’Université de Lorraine

Semaine sociale Lamy : L’affaire jugée par la Cour de cassation le 9 avril pose-t-elle les mêmes questions que la célèbre affaire Baby Loup ?

Patrice Adam : Il y a bien entendu entre les deux affaires un « air de famille ». L’une et l’autre mettent en débat judiciaire la possibilité pour une salariée, de confession musulmane, d’exercer son activité professionnelle en portant le voile islamique ; l’une et l’autre mettent juridiquement en scène un conflit entre « l’ordre religieux » (liberté de manifester ses convictions) et « l’ordre productif » (bon fonctionnement de l’entreprise). Mais cette mise en scène n’a, dans l’un et l’autre cas, ni le même « décor », ni le même « ressort dramatique ».

Qu’entendez-vous par là ?

P. A. : On a, d’un côté, le secteur non marchand avec une crèche assumant une mission d’intérêt général à destination de populations fragiles et d’origines diverses et, de l’autre, le secteur marchand et une entreprise qui vend du « conseil informatique » à des clients exigeants. Et dans ce décor, se raconte une histoire différente dont la trame se noue autour de problèmes distincts. Pour un établissement accueillant des enfants en bas âge, la question est d’abord celle de l’influence possible du port du voile sur leur liberté de conscience (en voie de constitution). Dans l’affaire SA Micropole Univers, le problème s’articule autour des « attentes », vraies ou supposées, de la clientèle et de leur potentiel impact commercial si elles s’avéraient déçues ! Cette question des salariés « en contact avec la clientèle » est depuis longtemps au centre des réflexions.

A-t-elle déjà donné lieu à contentieux judicaire en France ?

P. A. : Si, jusqu’à présent, la chambre sociale de la Cour de cassation n’a jamais eu à trancher ce type de difficulté, la chambre criminelle, en revanche, a jugé que se rend coupable du délit d'offre d'emploi discriminatoire (C. pén., art. 225-2 5°), la société qui met sciemment en œuvre les consignes discriminatoires formulées par son client, quand bien même il représenterait une part non négligeable (7 %) de son chiffre d’affaires (Cass. crim. 23 juin 2009, n° 07-85.109 ; déjà, 14 nov. 1989, n° 88-81.817). Quant aux juges du fond, plusieurs fois saisis de cette question du « contact client », ils y ont apporté des réponses… divergentes (cf. P. Adam, Dieu, la caissière et le temple (des marchands) – Du sommet à la base, Semaine sociale Lamy n° 1651, p. 10). Mais en réalité, la question a surtout nourri les réflexions doctrinales.

Quelles sont-elles ?

P. A. : Il est possible d’en identifier, à gros traits, trois. Selon la première, un contact avec la clientèle justifie en soi des restrictions (qui devront être proportionnées au but recherché) à la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses. L’employeur doit pouvoir afficher une image de marque « neutre religieusement » afin de ne pas risquer de compromettre ses intérêts commerciaux. À rebours de cette thèse, d’autres auteurs soutiennent que l’employeur a, à l’égard de ses clients et de leurs (liberticides) exigences, une véritable « obligation de résistance ». L’employeur ne peut imposer une restriction à la liberté religieuse du salarié au seul motif qu’elle est, prétendument ou réellement, souhaitée par sa clientèle. Ce serait là céder à ses représentations et préjugés discriminatoires. Céder aujourd’hui sur la liberté religieuse n’est-ce point céder demain sur d’autres éléments de « dignité du salarié » ? Si le client roi le veut, permettra-t-on à l’employeur de licencier un salarié jugé trop laid pour vendre des produits de beauté ; trop gros pour écouler des produits minceur... Entre ces deux extrêmes, une position médiane a pu être défendue : le patron peut restreindre la liberté religieuse du salarié en contact avec la clientèle dès lors qu’il est en mesure d’établir que l’exercice de cette liberté cause un trouble objectif au bon fonctionnement de l’entreprise. Et cette doctrine de se diviser en deux branches : pour les uns, le trouble objectif constitue une cause de licenciement pour motif non disciplinaire ; pour les autres, il habilite l’employeur à enjoindre au salarié de cesser de manifester ses convictions et à le licencier pour faute en cas de refus (Voir la synthèse de J-G. Huglo, p. 6).

À quelle thèse s’est ralliée la Cour d’appel dans l’affaire SA Micropole Univers ?

P. A : Pour la Cour d’appel de Paris (18 avr. 2013, n° 11/05892), « le but recherché par une entreprise commerciale est de réaliser son objet social en fournissant à ses clients des produits, des prestations ou des services leur donnant satisfaction. Pour ce faire, elle doit tenir compte de la diversité des clients et de leurs convictions. Elle est donc naturellement amenée à imposer aux employés qu’elle envoie au contact de sa clientèle une obligation de discrétion qui respecte les convictions de chacun ». Motif qui semble donner corps à la première position ci-dessus présentée. Mais cette justification a priori est aussitôt tempérée par les magistrats parisiens : cette obligation de discrétion – qui, disons-le, n’a rien de « naturel » et semble simple succédané de l’exigence de neutralité – n’est toutefois légitime « qu’à la condition que la restriction soit justifiée par la nature de la tâche à effectuer et proportionnée au but recherché ». Et cette justification, les juges la trouvent dans la demande d’un client de ne plus travailler avec des salariées voilées et dans le respect des « droits d’autrui » ! Restrictions par ailleurs proportionnées, à les en croire, puisque limitées aux rencontres avec la clientèle (soit 5 % environ du temps de travail de la salariée en cause).

Une telle motivation avait-elle des chances de convaincre la Cour de cassation ?

P. A : On peut très sérieusement en douter. La référence faite aux droits d’autrui (comprenez, à ceux du client) par les juges parisiens pour justifier la restriction à la liberté religieuse apparaît discutable. À quels « droits d’autrui » porte atteinte le port du voile ? Les intérêts du client ? La chambre criminelle soulignait (arrêt précité), pour caractériser une offre d’emploi discriminatoire, « que les produits à promouvoir ne justifiaient pas l'exclusion de [certaines catégories] de personnes ». Or, dans notre affaire, la qualité du conseil donné (la salariée livre une prestation intellectuelle) – c’est-à-dire le « produit vendu » – ne dépend pas de la tenue de celle qui le dispense mais de sa seule compétence (avérée en l’espèce). La liberté de conscience de ceux qui travaillent pour lui ? En quoi est-elle violée par le port du voile (qui ne constitue pas en soi un acte prosélyte) ? Le « principe de non-nuisance » mis en exergue dans l’arrêt semble ainsi tout fait d’artifices. Par ailleurs, le contrôle de proportionnalité opéré par les juges d’appel paraît bien critiquable : la restriction imposée au salarié ne devait-elle pas se « mouler » ? (caler ?) strictement sur les seules entreprises ayant manifesté leur souhait de ne pas utiliser les services de personne voilée ?

Les juges du fond « valident » le licenciement disciplinaire alors qu’aucune clause du règlement intérieur ne prévoyait une restriction à la liberté religieuse du salarié…

P. A. : C’est exact. Cette question n’a pas été mise en débat par la défense de la salariée (et la Cour de cassation a manifestement choisi de ne pas la soulever d’office). Il n’est pas certain d’ailleurs qu’une telle clause soit condition nécessaire pour prononcer un licenciement disciplinaire. De ce point de vue, l’arrêt Baby Loup de la chambre sociale du 19 mars 2013 a peut-être créé un trompeur effet d’optique, la rédaction de la lettre de licenciement pouvant expliquer le rôle central donné par les juges, dans cette affaire, au règlement intérieur.

La Cour de cassation a choisi de poser une question préjudicielle à la CJUE. Qu’en pensez-vous ?

P. A. : C’est, il faut le reconnaître, assez inattendu. La Cour constitutionnelle de Karlsruhe vient, le 13 mars 2015, de revirer sa jurisprudence et de juger que les enseignantes de l’école publique peuvent, sauf exceptions, porter le voile. Vent de liberté (religieuse) dont on pouvait se demander s’il soufflerait jusqu’au Quai de l’Horloge. Manifestement, les juges de cassation ont choisi de ne pas se laisser porter par ce vent d’est. À la réflexion, le choix (fait d’office et non à la demande de l’une des parties) du renvoi préjudiciel nous semble fort judicieux ! L’affaire Baby Loup a laissé des traces. Les débats – passionnés, enflammés, parfois violents et excessifs – qu’a suscités cette affaire ont créé un climat délétère, tendu, asphyxiant. Manque d’air renforcé par un contexte politique, sociétal et géo-politique catastrophique. Il était opportun de changer d’air et d’engager une phase de coopération avec la CJUE sur ce délicat sujet, d’intérêt majeur dans nombre d’États européens. Coopération qui donnera par ailleurs solide assise, « légitimité renforcée », à la solution qu’adoptera ensuite la Cour de cassation.

Quelle est la question juridique posée à la CJUE à travers ce recours ?

P. A. : Rappelons d’abord que ce « recours » contribue à l’uniformité d’interprétation et d’application du droit de l’Union, et n’a pas pour objet de trancher le litige dont le juge français est saisi (ou d’apprécier la compatibilité du droit national avec le droit de l’Union), mais seulement d’en faciliter le règlement (en fournissant au juge national des éléments d’interprétation du droit de l’Union qui pourraient lui être utiles dans l’appréciation des effets du droit national). Selon la directive 2000-1978/CE du 27 novembre 2000 (art. 4.1) les « États membres peuvent prévoir qu'une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l'un des motifs visés à l'article 1er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d'une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante [EPED], pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée ». Faculté dont a usé le législateur français (L. n° 2008-496, 27 mai 2008 ; C. trav., art. L. 1133-1). Or, ni la jurisprudence européenne, ni les débats parlementaires français n’apportent d’éclairages utiles sur les situations couvertes par ces dérogations. La notion d’EPED reste mystérieuse, même si sa parenté avec les exigences supportées par l’article L. 1121-1 du Code du travail semble incontestable. La question posée au juge de l’Union est simple : le souhait d’un client d’une société de conseil informatique de ne plus travailler avec des salariées voilées constitue-t-il une EPED en raison de la nature d'une activité professionnelle ou des conditions de son exercice habilitant l’employeur à restreindre – sans que ne puissent lui être imputés des agissements discriminatoires – la liberté de la salariée, ingénieur d’études, de manifester sa religion ?

Le problème est donc situé par le juge de cassation sur le terrain de la discrimination ?

P. A. : Absolument. La rédaction du pourvoi incitait à se situer sur ce terrain. Mais il est vrai que, ce faisant, la chambre sociale de la Cour de cassation maintient le cap adopté dans son arrêt Baby Loup et prend ses distances avec la position retenue par l’assemblée plénière dans la même affaire. En effet, cette dernière semblait, de façon bien artificielle, faire sortir les « manifestations religieuses » du champ de la discrimination (limité alors à la protection du seul for interne).

La CJUE n’a-t-elle pas déjà répondu dans son arrêt Feryn à la question préjudicielle posée par la chambre sociale ?

P. A. : Les questions préjudicielles posées dans cette affaire à la Cour de Luxembourg (CJCE, 10 juill. 2008, aff. C-54/07) – où « l’origine » des travailleurs était seule en cause – ne portaient pas directement sur ce point mais sur le fait, entre autres, de savoir s’il est possible de caractériser une discrimination alors qu’aucun plaignant, se prétendant victime de cette discrimination, ne peut être identifié. Il est vrai que l’employeur invoquait, pour justifier sa politique de recrutement discriminatoire, les réticences de la clientèle et la nécessité de la satisfaire. Mais, l’arrêt ne porte pas trace de cet argument. Les conclusions de l’avocat général (M. Poiares Maduro) soulignaient en revanche que « l’affirmation de la société selon laquelle les clients ne seraient pas favorablement disposés à l’égard d’employés d’une origine ethnique déterminée est totalement dénuée de pertinence pour la question de l’application de la directive 2000-1943 ». Et d’ajouter, citant un juriste américain (Cass Sunstein), que « même si cette affirmation était correcte, elle ne ferait qu’illustrer que "les marchés ne remédieront pas à la discrimination" et qu’une intervention réglementaire est essentielle ».

Un pronostic ?

P. A. : La position de l’avocat général exprimée dans l’affaire Feryn sera-t-elle celle de la CJUE ? Il est impossible de le dire même s’il convient de souligner que la notion d’EPED ne peut jouer que dans des circonstances très limitées (Dir. 2000-1978, cons. n° 23) eu égard aux valeurs fondamentales auxquelles elle permet de « déroger » mais qui la surplombent. Il est cependant possible de le souhaiter. Car est-il une autre voie qui ne rabaisse pas la dignité des Hommes au rang des « choses communes » ? À cet abaissement, le juge unioniste ne semble cependant guère opposé, lui qui a jugé, il n’y a pas si longtemps, que le respect de la dignité humaine doit être concilié avec les exigences relatives aux droits (économiques) protégés par le traité ! Réponse dans quelques (longs) mois…

Propos recueillis par Françoise Champeaux

 

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