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Le Code du travail mérite-t-il d’être brûlé ?

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Le Code du travail mérite-t-il d’être brûlé ?

Pour mieux répondre à l’objectif de plus grande clarté du droit, l’urgence n’est pas à critiquer la lourdeur du Code du travail mais à rechercher les voies d’un nouvel équilibre entre le Code du travail, la convention collective de branche, l’accord d’entreprise et le contrat de travail.

02/07/2015 Semaine Sociale Lamy, n°1684

L’époque est au « light », à la minceur. Affligé de cholestérol proliférant, le Code du travail est accablé de tous les maux. Mais si certaines des critiques sont fondées, elles sont souvent mal orientées, parce que ce n’est pas le seul Code du travail qui est en cause. Et certains des remèdes qui sont – explicitement ou implicitement – proposés risquent fort de se révéler autrement plus déstabilisateurs que son surpoids invoqué, pour les employeurs comme pour les salariés. C’est ce qui a décidé l’un de ceux qui a prêté la main à la recodification du Code du travail en 2007 et 2008 à prendre – à contre-courant, il faut le reconnaître – la défense de notre « bon gros » Code du travail.

Plusieurs fronts de critique

Des organisations d’employeurs

Certaines organisations d’employeurs portent cette critique, qu’elles justifient par l’idée qu’il serait plus facile d’embaucher si les obligations pesant sur eux étaient plus simples. Mais c’est confondre la simplicité des règles et la simplicité de leur énoncé. Des règles générales simplement énoncées feront l’objet dans un État de droit d’une jurisprudence d’autant plus foisonnante et, le cas échéant, d’autant plus divergente qu’elles ne comportent pas de droits ou d’obligations précisément énoncés. D’ailleurs, pour sécuriser les plans de sauvegarde de l’emploi, ces mêmes organisations n’avaient pas hésité à admettre avec la loi de sécurisation de l’emploi le retour à une intervention préalable de l’administration des plans de sauvegarde de l’emploi, pour éviter une jurisprudence qu’elles jugeaient trop incertaine. Ces dispositions ont, bien sûr, augmenté le volume du Code du travail.

La droite politique

La critique de notre gros Code du travail vient aussi de la droite politique, qui, quelques mois après avoir légiféré fréquemment pour augmenter le volume de celui-ci, a déposé le 6 février 2013 une proposition de loi visant à simplifier le Code du travail, dont la disposition unique consiste à « demander au gouvernement un rapport sur les simplifications qui doivent être apportées au Code du travail, afin que ce dernier devienne lisible, applicable et compréhensible par les entreprises, et notamment les plus petites ». Vaste programme, d’autant plus enthousiasmant qu’il est inentamé !

La gauche judiciaire

Les contempteurs du Code du travail viennent plus curieusement d’être rejoints par une partie de la gauche judiciaire. C’est cette fois-ci au nom des millions de chômeurs que compte notre pays qu’est portée la critique d’un Code du travail qui favoriserait excessivement les insiders au détriment des outsiders. Et de proposer un Code du travail en 50 articles, comme une sorte de déclaration des droits. Cela sonne comme un retour au Code civil dans sa version napoléonienne. Mais, en fait, l’alternative qui nous est ici proposée, c’est le royaume de la jurisprudence. Le foisonnement de la jurisprudence remplacera le surpoids du Code du travail. C’est la lutte contre le chômage par le « gouvernement des juges ». Il n’est cependant pas clairement expliqué comment cela permettrait de créer de l’emploi.

Or, les employeurs, ceux des TPE, des PME et les autres, ne passent pas leurs journées avec le Code du travail dans la main, contrairement à l’imagerie véhiculée. Ils s’adressent depuis longtemps à leur comptable, ou à leur DRH dans les entreprises d’une autre taille, pour connaître le cadre dans lequel ils ont intérêt à agir. Et s’il faut des modèles simples et utilisables, des fiches pratiques d’explication de la législation existent depuis plus de quinze ans chez de nombreux éditeurs et même sur le site du ministère du Travail.

La recodification du Code du travail de 2007-2008

Les relations individuelles et collectives

C’est il y a huit ans, à l’initiative de Gérard Larcher, alors ministre en charge du Travail, qu’a été retenu le principe d’une recodification du Code du travail. Quels sont les principes qui ont guidé cette recodification ? D’abord, il s’est agi d’une recodification à droit constant, c’est-à-dire sans changement du fond du droit. Les « recodificateurs » ont cherché à lui donner un caractère exhaustif. Ils ont aussi augmenté volontairement le nombre des articles en appliquant le principe selon lequel chaque article, pour être compréhensible, ne doit comporter qu’une seule disposition.

Un plan rigoureux a été retenu, conçu pour répondre au besoin du lecteur du code. La première partie est relative aux relations individuelles du travail. Elle comprend les règles relatives au contrat à durée indéterminée et aux conditions de sa rupture, ce qui se limite à un peu plus de 200 articles à chaque fois. Certes, près de 250 articles fixent les règles relatives à la mise à disposition de salariés, mais c’est précisément pour distinguer ses différentes formes légales et donc en garantir les conditions d’utilisation. Plus de 600 articles sont relatifs à l’organisation des conseils de prud’hommes et n’ont pas à être utilisés par des employeurs ou des salariés. Les TPE n’ont pas à connaître de la deuxième partie du code, qui concerne les relations collectives du travail. Seuls 105 articles concernent les délégués du personnel. Et si 289 articles concernent le comité d’entreprise, leur application est différenciée entre les entreprises de plus de 50 salariés et celles de plus de 300 salariés, pour proportionner les obligations à la taille des entreprises.

Des obligations relatives

Le noyau dur des obligations a été regroupé dans la troisième partie. Elles concernent d’une part la durée du travail et d’autre part la rémunération. En matière d’organisation du temps de travail, seul le cadre est fixé. Les 210 articles qui portent sur la durée du travail ne sont, pour une partie significative d’entre eux, applicables qu’à défaut d’accord de branche ou d’entreprise. Quant aux salaires, ils ne figurent pour l’essentiel qu’à raison du SMIC et de la protection du salaire et comporte moins de dispositions que les 300 articles relatifs à l’intéressement, à la participation et à l’épargne salariale. La quatrième partie du code, qui comporte à elle seule quelque 2 500 articles, est relative à la santé et à la sécurité au travail. Il s’agit, pour l’essentiel, de dispositions techniques de sécurité pour une activité, qui ne sont applicables qu’au petit nombre de ceux qui l’exercent. Personne ne propose explicitement sa remise en cause. Et les obligations qui y figurent font l’objet, pour la plupart, de directives européennes que la France est, comme ses partenaires, tenue de transposer dans son droit national et de faire appliquer.

La cinquième partie du code est relative à l’emploi et elle comporte peu d’obligations pour les employeurs. Les dispositifs de politique de l’emploi, qui comportent 700 articles, pourraient ne pas y figurer. Et les seules véritables obligations sont l’emploi de travailleurs handicapés – obligation créée en 1919 – et l’emploi de travailleurs étrangers pourvus d’un titre de travail. Par ailleurs, y figurent les articles relatifs aux demandeurs d’emploi, à leurs droits et à leurs obligations. Et les obligations en matière de formation professionnelle et d’apprentissage sont regroupées dans la sixième partie du code. Pour l’essentiel, il s’agit d’ailleurs d’un droit négocié. Au total, il résulte d’un décompte précis que le plus grand nombre des articles du code du travail – environ les deux tiers – ne comportent aucune obligation pour le plus grand nombre des employeurs.

Une très petite entreprise qui emploie 8 salariés n’est pas concernée directement par la deuxième partie du code qui est relative aux relations collectives du travail. Elle ne l’est pas davantage par le livre iii de la troisième partie du code relative à l’intéressement et à la participation. Elle n’est concernée par la qautrième partie que très partiellement, dans la limite de son activité. Elle ne l’est pas par la cinquième partie, qui est relative aux dispositifs publics d’aide à l’emploi. Elle ne l’est pas par les dispositions à caractère contraignant de la sixième partie qui porte sur la formation professionnelle, sauf s’il emploie un apprenti : il y trouvera alors les règles relatives à l’apprentissage, mais aussi les soutiens dont il peut bénéficier s’il emploie un apprenti. Et il trouvera dans la huitième partie les dispositions relatives à la lutte contre le travail illégal sur lesquelles il pourra trouver appui en cas de concurrence déloyale par l’emploi de salariés dans des conditions illégales.

Les directions d’entreprises et les représentants du personnel puiseront dans la deuxième partie du code les dispositions relatives à la représentation du personnel, qui sont d’ailleurs en train d’être réorganisées et regroupées, par le projet de loi relatif au dialogue social et à l’emploi. Les organisations patronales et syndicales y trouveront les outils qui leur accordent des prérogatives et qui organisent la négociation collective, au niveau national, mais surtout dans leur branche professionnelle et dans leurs entreprises. Le Code du travail ne comporte pas, et de très loin, que des obligations par les employeurs.

Chez nos principaux partenaires européens

Le « bon gros » Code du travail français est souvent comparé à un hypothétique code allégé voire inexistant chez nos principaux partenaires. C’est une analyse très approximative qu’il faut regarder de près et vérifier sérieusement.

L’Allemagne

L’Allemagne n’a pas à proprement parler de Code du travail, mais dispose d’un ensemble de lois (quelques dizaines) qui sont particulièrement substantielles. La codécision dans les entreprises constitue elle-même une législation assez contraignante. C’est l’originalité du système allemand : la participation des salariés à la gestion des entreprises, passe par la procédure dite de codécision. Mais dans le champ du droit du travail, s’ajoutent de nombreuses lois : il est possible de citer, parmi d’autres, la loi sur la protection contre les licenciements abusifs (Kündigungsschutzgesetz), la loi sur les congés payés (Bundesurlaubgesetz), la loi sur les délais de préavis légaux (Bürgerliches Gesetzbuch), ou la loi sur les horaires maximums de travail (Arbeitszeitgesetz). Et, bien sûr, un certain nombre d’autres lois fédérales ou émanant des Länder. Certes, ce corpus est relativement stable, et c’est ce qui fait sa force. Les changements significatifs de l’époque du chancelier Schröder n’ont pas été négociées, comme il est souvent dit à tort, mais concertées dans le cadre d’une commission présidée par M. Hartz, DRH de Volkswagen. En outre, le niveau des salaires y est négocié par les organisations qui sont suffisamment représentatives pour avoir la capacité de le faire : c’est la Tariffähigkeit. Mais une nouvelle loi très importante est venue s’ajouter à la législation existante, pour mettre en place un salaire minimum, qui n’existait pas jusqu’ici, mais qui a été rendue nécessaire par l’existence proche de formes de concurrence déloyale par le coût du travail, y compris dans des situations où elle est le fait d’entreprises allemandes. La particularité du système allemand se trouve aussi dans la place plus importante de la jurisprudence dans la détermination des règles de droit du travail.

Le Royaume-Uni

Le Royaume-Uni n’a pas de véritable législation du travail. Par ailleurs, la remise en cause par les gouvernements de Mme Thatcher des prérogatives syndicales ne laisse que peu de place à des conditions négociées collectivement. Mais un corpus important de règles est élaboré par les tribunaux. Et il faut bien reconnaître que cette absence de dispositions contraignantes n’a en rien stoppé le déclin industriel britannique. C’est sans doute vers l’Italie qu’il faut se tourner actuellement, pour trouver des éléments utiles à notre réflexion, même s’il s’agit essentiellement de réformes émanant du gouvernement, comme en France.

L’élaboration de la norme sociale

Derrière le déchaînement un peu brouillon à l’encontre du Code du travail, il y a en fait quelques vraies questions. Et si ce n’est pas le volume du code qui est en cause, cela concerne le droit du travail, c’est-à-dire l’ensemble des règles relatives aux rapports entre employeurs et salariés, qui peut provenir de plusieurs sources. Il est vrai qu’il existe en la matière des vases communicants. Il est tout à fait possible de se passer d’un certain nombre de règles fixées par la loi. Mais la nature a horreur du vide. Elles peuvent bien sûr être négociées et c’est de plus en plus le cas.

Le retour de l’administration

En 2013, les organisations d’employeurs demandaient, lors de la négociation de ce qui est devenu l’accord national interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi, pour sortir de ce qu’elles jugeaient être des interventions tardives et intempestives du juge dans les plans sociaux, le retour à une homologation par l’administration des plans de sauvegarde de l’emploi. Dans le même temps, des organisations syndicales de salariés recherchaient les voies et moyens d’intervenir dans les plans de sauvegarde de l’emploi en temps utile, sans être tenues d’engager de lourdes – et parfois longues – procédures juridictionnelles. En effet, les ambiguïtés de la loi conduisaient à des jurisprudences qui étaient – à tort ou à raison – regardées comme un élément de fragilisation des entreprises dans les phases critiques de leurs restructurations, sans véritable bénéfice pour les salariés en cause. Le législateur a introduit les dispositions de l’accord dans le Code du travail.

Une déclaration des droits ?

Le Code du travail peut très bien laisser la place à une « déclaration des droits du travail ». Mais alors, s’il ne précise pas quelle en est la portée précise, ce qui en résulte, c’est une place très importante accordée, faute d’accords collectifs suffisants, à la jurisprudence. S’appuyant sur les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme, par la Cour de justice de l’Union européenne, par le Conseil constitutionnel ou par les conventions de l’Organisation internationale du travail, ce seraient alors les seules juridictions qui détermineraient les limites de l’acceptable dans les rapports entre employeurs et salariés. Elles se verraient chargées d’une tâche lourde, sans apparaître aux yeux des employeurs et des salariés comme légitimes et adaptées pour le faire dans des conditions et dans des délais raisonnables.

Un nouvel équilibre dans la négociation

Mais d’autres pistes existent. C’est en effet la négociation sociale qui pourrait être développée. Mais il est sans doute nécessaire de rechercher la répartition adéquate entre les niveaux de négociation. Il faudrait, pour cela, trouver un nouvel équilibre entre ce qui relève des lois et décrets (les dispositions régaliennes, celles relatives aux politiques publiques et celles qui trouvent à s’appliquer en l’absence d’accord collectif), de la négociation de branche (notamment pour déterminer des règles qui assurent une concurrence évitant le dumping social et qui sont adaptées à l’activité des entreprises de la branche), et de la négociation d’entreprise (qui est déjà assez substantiel pour les entreprises d’une taille qui leur confère une obligation annuelle de négocier, mais peut sans doute être développé) et ce qui relève du contrat de travail.

Pour mieux répondre à l’objectif de plus grande clarté du droit, l’urgence n’est pas à tout bouleverser – ce que réclament curieusement ceux qui sont les premiers à critiquer, parfois à juste titre, l’instabilité de notre droit – mais rechercher les voies d’un nouvel équilibre entre le Code du travail, la négociation collective et le contrat de travail.


Auteur : Patrick Quinqueton, Conseiller d'État, ancien Inspecteur du travail

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